BrBRHUHu0102-69092010000300004

A família do direito e a família no direito: a legitimidade das relações sociais entre a lei e a Justiça

No direito brasileiro, a legitimidade de certos aspectos das relações de família deslocou-se da norma para o âmbito das decisões judiciais. Atualmente, as questões que cercam o casamento, a separação, o divórcio, os alimentos, entre tantas outras da mesma espécie, encontraram no sistema judiciário um espaço institucionalizado de definição do que é a família, com sentidos que vão muito além daqueles possíveis de serem deduzidos a partir do Código Civil. Tal fato fez com que a questão social, antes enraizada nos textos legais referentes à família, ganhasse novos contornos em face da procura e da oferta de serviços na Justiça.

Historicamente, o direito de família, ao lado do direito das sucessões, teve como função principal regular a transmissão dos bens e do patrimônio das famílias daqueles que se uniam por meio do casamento civil. Atendia, pois, a uma minoria economicamente privilegiada da população. Nos países ocidentais, ainda no século XX, a lei de família foi se estendendo e incluindo em seu âmbito os grupos sociais que eram exclusivamente objeto de atenção da lei penal: os pobres. No Brasil, o marco dessa transformação é a Constituição Federal de 1988. Nosso Código Civil de 2002 adequou as antigas normas do direito de família, que estavam em vigência desde 1917, às atuais disposições constitucionais. Dessa maneira, a noção oficial de família, que antes dizia respeito tão somente à "família legítima", constituída pelo casamento civil, também passou a abranger as unidades familiares formadas pela união estável heterossexual e pelos grupos monoparentais.

Essas modificações possibilitaram a legitimação estatal, via tribunais, de novas demandas relativas ao direito de família por uma parcela da população que, devido às suas características socioeconômicas, via-se excluída do âmbito legal civil. Contudo, a ampliação da base de litigiosidade no direito de família não significou necessariamente o aumento do número de ações nos tribunais, já que existem barreiras que impedem o acesso à justiça e ao direito. Trata-se de um problema cujos aspectos técnico-legais vêm chamando a atenção de juristas e operadores do direito, mas cujo alcance social tem sido pouco explorado pelos cientistas sociais no campo dos estudos da Justiça.

Neste artigo, as consequências dessa transformação do direito de família serão analisadas sob dois aspectos. O primeiro diz respeito à estrutura de nosso direito civil no que concerne às normas que regem as relações de família. O segundo, que pode ser considerado uma de suas consequências, está relacionado com a organização social no campo da Justiça, ou seja, a configuração da demanda judicial, em função das características socioeconômicas do público que procura os tribunais para a resolução de conflitos familiares de natureza civil.

Segundo esse esquema analítico, serão consideradas as principais modificações do direito de família brasileiro, tendo-se como base o processo histórico nacional de codificação civil, que se iniciou em meados do século XIX. De elemento essencial para a construção de uma nação independente, a codificação das leis civis, num sistema único, cedeu espaço para a criação de estatutos autônomos, seguindo um movimento denominado descodificação civil (Varela, 1984). Com relação ao tema de análise deste artigo, um dos resultados desse movimento é o projeto de lei que propõe a criação do Estatuto das Famílias (PL 2.285/2007), um conjunto de leis independentes do atual direito de família, inscrito no Código Civil, que aguarda votação no Congresso Nacional. Para tratar das relações de família na ordem do sistema de justiça, utilizo os dados de uma pesquisa realizada nos tribunais de São Paulo (Zarias, 2008). Esses dados referem-se ao movimento processual de primeiro grau de diferentes regiões do município, entre os anos de 2000 e 2005, os quais são confrontados com dados do "Censo demográfico 2000" (IBGE). Na capital, é possível identificar os tipos de processo judicial mais comuns a determinada classe de pessoas, em função de suas características socioeconômicas.

Para tornar essa abordagem mais precisa, recorro a uma útil distinção proposta por Fachin (2003), por meio da qual divido o objeto deste artigo em duas partes que se complementam: "a família do direito" e a "família no direito". A família do direito é aquela que a lei determina, é a lei sistematizada e racionalmente organizada. No caso brasileiro, o conjunto de prescrições relativas à família encontra-se no atual Código Civil. A família no direito é a materialização do direito de família. Ela se realiza no conjunto de relações sociais em contato com a lei por intermédio da Justiça.

Do ponto de vista teórico, esse conjunto de análises segue a teoria weberiana do direito que, segundo Georges Gurvitch (apud Lascoumes e Serverin, 1988), tem como objetivo estudar as diferentes sistematizações das regras de direito e, do mesmo modo, as diferentes representações de uma ordem legítima, a fim de verificar como esse conjunto de normas repercute nas condutas sociais. Para o autor, a proposta de Weber, à qual me alinho, é o estudo da medida da probabilidade, das possibilidades e das condutas sociais segundo o plano de um sistema coerente de regras, elaborado por uma dada sociedade.

A família do direito A família do direito é a aquela que a lei prescreve. No Ocidente moderno, as formas sociais reconhecidas como pertencentes à ordem das relações familiares, variáveis no tempo e no espaço, constituíram-se objetos legais somente com a particularização crescente do direito. Isso aconteceu a partir do momento em que o casamento, a forma excelente de constituição da família, deixa de ser um instituto exclusivamente regulado por determinados grupos sociais, passa pelo domínio da Igreja e torna-se um objeto de competência do Estado.1 A secularização do direito, pois, encontrou no casamento civil uma das formas mais puras de sua expressão, no momento em que o Estado legitimamente constituído pôde estender tal prerrogativa a determinados aspectos da vida social reconhecidos por meios coativos especialmente previstos para esse fim, ou seja, por meio da coação jurídica (Weber, 2004). Assim, nasceu a concepção de família legítima, que excluiu do domínio legal um conjunto de práticas sociais reconhecido como da ordem familiar ' tanto nas suas formas de constituição como nos seus efeitos, direitos e obrigações decorrentes.

Da passagem da ordem sacralizada para a ordem secular (Weber, 2004), no que diz respeito às regras de família, o Estado apropriou-se de todo aparato lógico e burocrático eclesial ao investir a família de um sentido político, como uma instituição essencial para a sua formação e, por que não utilizar uma expressão clássica, como a célula básica da sociedade.

A codificação civil e o direito de família brasileiro A moderna história da família do direito começa com o casamento civil (Théry, 2001). Nos países de tradição legal latina, essa história está amarrada ao processo de codificação das leis civis. Foi por meio de projetos de códigos e de códigos promulgados que a noção legal de família se consolidou no ordenamento jurídico brasileiro; ora mediante definições legais expressas; ora subtendida dentro dos limites da norma, num vocabulário que liga prescrições relacionadas com ideias de legitimidade, parentesco, domicílio, filiação etc.

Do ponto de vista normativo, o direito de família brasileiro teve alterados tanto a forma como o conteúdo. Ambos podem ser analisados segundo o longo processo histórico de organização de nossas leis civis, culminando com o atual Código Civil, que passou a viger em 2003. Nesse percurso, destaca-se que, de uma posição central nos códigos civis, o direito de família está passando por um processo de expulsão do sistema que o conduz à categoria de estatuto autônomo.

O primeiro Código Civil Brasileiro foi aprovado em 1916, depois dos 27 anos da proclamação da República. Esse código, organizado por Clóvis Beviláqua, originou-se de um projeto apresentado por ele em 1899, sucedendo outro de autoria de Antônio Coelho Rodrigues, redigido durante o governo Republicano Provisório, em meados de 1893. O Código de Beviláqua entrou em vigor em 1917, revogando as "Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil", reguladas pelo Livro IV das "Ordenações Filipinas" desde 1603. Logo, as "Ordenações" sobreviveram por mais de três séculos, sendo aplicadas por mais tempo no Brasil do que em Portugal, cujo primeiro Código Civil é de 1867. Outros projetos de código civil haviam sido elaborados durante o regime imperial. Foram três os principais: o primeiro, conhecido como Esboço (1860), de Augusto Teixeira de Freitas, o apresentado por Felício dos Santos (1881) e, por fim, o elaborado pela Comissão Imperial (1889).2 O Código Civil de 1916 deve muito aos projetos precedentes. Sua estrutura segue a tradição jurídica fixada no Código Civil Alemão de 1896, embora tenham prevalecido em seu conteúdo as ideias francesas, com ênfase nos princípios modernos do Direito Romano. Segundo Halpérin (1992), dos mais de 1.800 artigos do Código Civil de 1916, quinhentos advinham das "Ordenações Filipinas", duzentos tinham base legal-doutrinária, outros duzentos foram emprestados do Esboço de Teixeira de Freitas, obra fiel ao direito luso-brasileiro, e, entre setenta ou cem, tinham como fonte o Código Civil Francês de 1804.

Segundo Gomes, a fidelidade de Beviláqua à tradição legal vigente no país foi mais persistente no direito de família e no direito de sucessões do que em outras áreas. Para o autor, não obstante a inspiração em legislação estrangeira, no Brasil, desenvolveu-se "a propensão da elite letrada para elaborar um Código Civil à sua imagem e semelhança, isto é, de acordo com a representação que, no seu idealismo, fazia da sociedade" (Gomes, 2003, §18). O Código Civil, desse modo, refletia o ideal de justiça e os interesses de uma classe dirigente, europeia por sua origem e formação.

Mas o Código Civil de 2002 alterou significativamente os dispositivos relativos à família que estavam presentes no Código Civil de 1916, que vigeu 86 anos. Em 1969, houve a primeira iniciativa para modificá-lo, com a criação da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, presidida pelo jurista Miguel Reale. O anteprojeto elaborado pela comissão foi aprovado em 1975, levando dezesseis anos para dar origem à atual legislação. Durante esse período, o Brasil passou por grandes mudanças demográficas, sociais, econômicas e políticas. Enquanto o novo Código Civil representava apenas uma promessa de inovação e atualização legal, a legislação de família avançava aos poucos. Nesse sentido, podem ser citados como eventos importantes: a aprovação da Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, o Estatuto da mulher casada, e da Lei 6.515/1977, a Lei do divórcio e a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Com a Constituição de 1988, o Código Civil perdeu a centralidade na regulação dos dispositivos referentes à família. Os princípios constitucionais, que já operavam como norma vinculante na vigência do Código Civil de 1916, tornaram-se ainda mais importantes na aplicação das leis constantes no Código Civil de 2002. Eles têm sido utilizados para a interpretação das normas de família até onde o legislador não previu o alcance de sua aplicação, notadamente quando novos tipos de litígio, anteriormente excluídos do âmbito do direito de família, chegam ao Judiciário ou aí esbarram. O exemplo mais atual e discutido, nesse sentido, diz respeito às uniões homoafetivas, aquelas entre pessoas do mesmo sexo, que, embora não tenham encontrado seu reconhecimento legal, nem mesmo em bases sólidas da jurisprudência, ao contrário do que ocorre em outros países, têm sido recepcionadas pelo direito, quando relacionadas com questões previdenciárias ou outros tipos de benefício. De todo modo, desafios como esse, apresentados pela sociedade ao Judiciário, encontram nas decisões judiciais um caminho para a consolidação de novos significados atribuídos à família, os quais acompanham as transformações sociais dado o caráter interpretativo que assumiu a nova legislação.

A partir da Constituição de 1988, e consolidada no Código Civil de 2002, a família assumiu um novo sentido na legislação, pois foram reconhecidas outras formas de constituição familiar, tais como a união estável e os grupos monoparentais. Além disso, homens e mulheres passaram a exercer os mesmos direitos e deveres no grupo familiar, assim como foram equiparados os direitos dos filhos biológicos, tidos dentro ou fora do casamento, com o dos adotivos. A ordenação de matérias do Código Civil também se alterou. Na Parte Especial, o direito de família não mais aparece na abertura. Atualmente, ele é precedido, nessa ordem, do direito das obrigações, direito das empresas, direito das coisas e, por fim, seguido pelo direito das sucessões. Para Glendon (1989), em conjunto, tais transformações caracterizam o moderno direito de família em diferentes ordenamentos jurídicos.

Até a Constituição de 1988, era o casamento civil que legitimava, ou seja, trazia para o domínio da lei, as relações familiares. Tanto é que, por muito tempo, persistiram as distinções entre filhos legítimos e ilegítimos em nosso direito. No Ocidente, o conceito de legitimidade das relações de família está associado à transferência de bens, ou prestação de serviços, de um grupo para outro. Ao tratar de assunto, afirma Weber: [...] linhagens respeitáveis não vendiam suas filhas como animais de trabalho, nem para a disposição arbitral de alguém, mas separavam-se delas somente quando eram garantidas sua segurança pessoal e a posição privilegiada de seus filhos, em relação aos filhos de outras mulheres e escravas. Em troca, davam à filha um dote ao entregá-la ao marido: assim surgiram os papéis da mulher principal legítima e dos filhos legítimos, isto é, as características jurídicas do matrimônio legítimo. O dote e o contrato escrito sobre o sustento permanente da mulher, a pensão de viuvez e a indenização em caso de repúdio, como também sobre a situação jurídica de seus filhos, tornaram-se características distintivas do matrimônio perfeitamente válido, em oposição a todas as demais uniões sexuais (2004, grifos meus).

Nesses termos, pode-se afirmar que a história do direito de família é a história dos modos de regulação da transmissão de bens e manutenção do status de determinado grupo social, evidentemente daquele que os detêm, ocupando o casamento civil um lugar central nesse processo. Mas esse é um fato pouco explorado quando se trata do desenvolvimento do direito no Brasil. Atualmente, e isso não ocorre apenas aqui, as questões patrimoniais têm sido dissociadas das relações pessoais no direito de família (Glendon, 1989), ou seja, a noção de legitimidade está se afastando das relações sobre a posse e a administração de bens. A esse respeito, há um dado que talvez seja curioso se voltarmos à citação de Weber, mas que indica a direção das mudanças por que tem passado a legislação brasileira: o dote, bens trazidos pela mulher para a constituição do patrimônio do casal, desapareceu do Código Civil de 2002 juntamente com as designações "legítimo" e "ilegítimo".3 Alguns podem alegar que a supressão do regime dotal tenha se dado pelo desuso, e que também a eliminação dos termos "legítimo" e "ilegítimo" segue a disposição constitucional que proíbe a utilização de termos discriminatórios acerca da filiação. São explicações fundamentadas, mas o que se perdeu foi justamente o laço histórico que une dois institutos de direito. Em relação à distância entre ambos, acrescenta-se o fato de que, na distribuição das matérias do Código Civil de 2002, houve a separação dos direitos pessoais dos patrimoniais, embora o casamento ocupe o centro de todo o Livro do Direito de Família.4 Além disso, há um fato ainda mais importante: no plano dos direitos pessoais, a maioria das conquistas deu-se por meio das reivindicações patrimoniais; isso aconteceu tanto em relação à figura da indenização moral (Tepedino, 2004) como à união estável, que é o resultado do desenvolvimento dos direitos relacionados com o concubinato. Entretanto, o que ontem era pensado segundo a lógica do patrimônio, hoje, reveste-se de um novo manto: o da afetividade ou o da lógica dos direitos pessoais vistos a partir de um conjunto de princípios de direito emanados da Constituição de 1988.

Nesse sentido, a questão da legitimidade, que perpassava toda a legislação, fixando-se na norma, deslocou-se para a esfera judicial. O que antes a lei dispunha sobre as relações familiares civis, no sentido estrito do direito codificado, hoje está sujeito à atividade jurígena, ou seja, ao critério interpretativo do juiz, que é expresso em suas decisões, produzindo o direito concreto. O exemplo mais recente dessa transformação vem da Súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça, de 18 de agosto de 2008, que trata do cancelamento da pensão alimentícia. Segundo o texto legal, "o cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial". Isso significa que a pensão alimentícia não está tacitamente ligada à noção de maioridade civil, sendo sujeita, portanto, ao cancelamento automático, como se supunha até a vigência da súmula.

Diretamente ligada ao casamento, outra mudança importante deu-se com o divórcio na sistematização do direito de família. As discussões sobre esse tema pautaram os debates em torno da codificação civil desde os trabalhos de Augusto Teixeira de Freitas no século XIX. Mais do que isso, a questão do divórcio foi decisiva na promulgação do Código Civil de 1916, depois de ter originado uma série de discussões acerca da natureza do casamento e da possibilidade de sua dissolução. Até a Constituição de 1988, com exceção da Constituição Federal de 1967, os textos constitucionais instituíam a indissolubilidade do casamento civil.

O divórcio ganhou diferentes significados ao longo da história da sistematização legal no Brasil. Durante o Império, o divórcio foi uma prerrogativa da Igreja Católica, mas produzia efeitos civis até mesmo entre aqueles que não professavam essa religião. Na República, significava somente a dissolução da sociedade conjugal e não de seu vínculo; era o desquite: casais separados dessa maneira não podiam contrair novo casamento civil. Essa figura legal perdurou até 1977, quando foi aprovado o divórcio a vínculo. Por meio dele, um novo casamento civil tornou-se possível.

No desenrolar dos debates a respeito do divórcio iniciados muito antes da aprovação do Código Civil de 1916, até a promulgação do Código Civil de 2002, a dissolução do vínculo conjugal deixou de ser considerada uma ameaça à instituição familiar para transformar-se num instrumento da realização pessoal, que beneficia a constituição de novas famílias: privilegia-se a unidade familiar como uma entidade que subsiste além do casamento ou vínculo matrimonial desfeitos, estabelecendo os deveres e os direitos de todos os seus membros. Contudo, na base dessa transformação, o divórcio ainda permanece suspeito não exatamente em relação ao destino do homem ou da mulher, mas nos seus efeitos em relação ao bem-estar dos filhos.

Acompanhando as discussões a respeito dos efeitos do divórcio sobre os filhos, pode-se afirmar que o casamento deixou de ser o único eixo que pautava as relações familiares a partir da lei. Desse modo, a família como um núcleo indissolúvel passou por um processo de individualização segundo a qual as relações entre os cônjuges e destes com os filhos passaram a ser mais importantes. Quanto a isso, o melhor exemplo vem do direito processual, com a Lei 11.441 de 4 de janeiro de 2007, a Lei dos Cartórios, que permite aos casais que não tenham filhos, ou que tenham filhos maiores e capazes civilmente, fazer a separação ou divórcio em cartórios notariais e de registro. Houve, portanto, a desjuridicionalização de uma das formas de relação em família em nosso direito; em alguns casos, não é mais preciso recorrer à Justiça para a formalização de certos atos que dizem respeito ao casamento e ao seu desfazimento. Enfim, com as novas regras do divórcio, a família parental, que subsiste à conjugal, ganhou mais importância do ponto de vista da lei. Isso colocou um novo problema à Justiça. A questão atual dos debates relacionados com o direito de família não é mais avaliar se o divórcio consiste numa ameaça à família, mas sim discutir seus efeitos no que diz respeito à proteção dos filhos, o que está vinculado a dois outros institutos: a filiação e os alimentos.

As alterações trazidas pelo Código Civil de 2002, muito antes de sua promulgação, criaram um vasto campo de debates, com contribuições de especialistas de diversas áreas acerca dos efeitos e do alcance jurídico do atual direito de família. Nesses debates, enfatizam-se o esgotamento do processo histórico de codificação civil e o fato de que o direito de família, apesar de modificado recentemente, não dá conta de toda a diversidade social.

Esse descompasso entre a lei e a pluralidade de experiências sociais de família tem mobilizado juristas em torno de um novo projeto de revisão do direito de família brasileiro. Trata-se da proposta de criação de um Estatuto das Famílias, Projeto de Lei 2.285/2007, sistematizado pelos juristas do Instituto Brasileiro de Direito das Famílias.5 Sua elaboração visa ao reconhecimento de uma família plural, baseada nos princípios constitucionais de igualdade, dignidade e solidariedade familiar. As justificativas dessa proposta de revisão do direito de família são as mesmas apresentadas antes da aprovação do Código Civil de 2002 e reavaliadas depois de sua promulgação: a lei vigente é ultrapassada e não dá conta dos novos arranjos familiares, ou seja, da pluralidade das formas de constituição das relações concebidas como pertencentes à esfera familiar.

Em relação à tradição codificadora nacional, as novidades introduzidas pelo Estatuto das Famílias, se aprovado, criarão enormes diferenças em relação à legislação atual. A começar pela natureza da nova lei. Fora do Código Civil, o Direito de Família tornar-se-ia maleável, podendo ser modificado com mais facilidade. Quanto à estrutura, há uma revisão geral na ordem das matérias, muito diferente da adotada nos códigos civis de 1916 e 2002, porém lembrando um pouco a tradição inaugurada por Teixeira de Freitas, pelo fato de incluir disposições gerais classificatórias, descritivas, prescritivas e processuais. O conteúdo também mudou, incluindo novas regras e excluindo itens constantes na legislação vigente.

A noção legal de família No Código Civil de 1916, não há outra definição possível de família senão referindo-se ao casamento civil: "Art. 229 ' Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns [...].". Desse modo, outras formas de relações sociais, que também poderiam constituir relações de "família", num sentido mais amplo, não seriam objetos legais; são "ilegítimas". Mas, nessa fórmula prescritiva de se dizer o direito, há um sentido implícito de família cujas raízes podem ser buscadas nas tentativas de codificação civil precedentes que tinham um caráter descritivo.

Em seu Esboço, de 1860, Augusto Teixeira de Freitas apresentava duas definições de família: uma definida a partir dos laços sanguíneos e outra de base comunitária, tendo como referência a casa. A primeira seria o "complexo de indivíduos de um e outro sexo, que são considerados como parentes" (artigo 139 do Esboço). A segunda: "o complexo de indivíduos de um e outro sexo, que vivem na mesma casa, ou em diversa, sob a proteção de um pai de família, quando não se tratar de pessoas ou de direitos em geral, mas de pessoas determinadas, ou seja, indivíduos" (artigo 140 do Esboço).

Essa definição é derivada do direito romano, e diz respeito a uma comunidade sob o domínio masculino, incluindo mulheres, filhos e escravos, com o homem possuindo o direito de vida e morte sobre todos (Engels, 2000). Todo o plano dos "direitos nas relações de família" de Teixeira Freitas é desenvolvido a partir dessa noção, que ultrapassa a "família biológica", tendo sobrevivido por muito tempo em nossa legislação, alcançando o Código Civil de 1916.

A lei, em sua versão descritiva, também aparece no projeto de código civil elaborado por Antônio Coelho Rodrigues em 1893. Em seu artigo 121, a família é definida como: "uma sociedade natural e necessária, elementar da civil e independente dela nas suas relações morais; mas sujeita à lei positiva nas relações de direito, que a sua constituição estabelece entre seus membros, quer quanto às próprias pessoas, quer quanto aos respectivos bens".

A distinção de Rodrigues é clara: famílias existem naturalmente, porém à lei só interessam suas relações civis, que são divididas em pessoais e patrimoniais.

Importante notar que o autor exclui da esfera legal as relações morais entre os membros da família. Essas relações, tal como Rodrigues as compreende, serão objeto de discussão no direito de família somente a partir dos anos de 1980 (Théry, 2001). Hoje, no Brasil, é a noção de "afetividade" que melhor traduz as relações "morais", que não fazem parte do direito positivo, mas que se pretende introduzir com o Estatuto das Famílias.

A noção de família é central no projeto de Coelho Rodrigues. Ela é o elemento estruturante de seu projeto de código civil. Na parte geral da obra, no art. 1º lê-se: "Este código reconhece e regula: §1º os direitos e obrigações das pessoas naturais, entre si, como membros de uma mesma família". Aqui, "família" pode ser entendida, para usar uma outra expressão da época, como "organismo social". No início da República, atribuí-se à família um significado político maior na organização das leis civis do Estado. Essa fórmula foi repetida por Beviláqua em seu projeto, porém enunciada de outra maneira, também como disposição geral, no artigo 1º, §1º: "este código reconhece e regula os direitos e deveres das pessoas naturais, entre si, como membros de uma família". Ao se referir a esse artigo do projeto de Beviláqua, Rui Barbosa (1968) afirma que tal enunciado derivava de um pensamento novo, cujo objetivo é "condensar inteiramente a substância imensa do Código Civil na síntese de um só artigo, para o qual, atenta a sua importância, se abriu um título especial, por ele só abrangido". Segundo Beviláqua (apud Barbosa, 1968, p. 6), a intenção desse artigo era a de "apresentar em uma síntese, inscrita no pórtico do edifício, a indicação das matérias que constituem o objeto do Código Civil".

Para tanto, usa a família como uma metáfora da sociedade. Mas Barbosa considerava essa disposição geral desnecessária, contra-argumentando que, ao aplicador da lei, o edifício legislativo está demarcado pela extensão que ocupa: "não há que lhe inscrever na frontaria as confrontações" (1968, p. 8).

E, mais adiante, cita Portalis, um dos autores do Código Civil Francês de 1804: "Tudo o que é definição, ensinamento, doutrina cai na jurisdição da ciência.

Tudo quanto é mandamento, disposição propriamente dita, na das leis" (Portalis apud Barbosa, 1968, p. 43). E assim se procedeu, em parte, na elaboração do Código Civil de 1916, com a supressão de muitas definições, dentre elas, as de família.

Embora a disposição preliminar permanecesse no Projeto Revisto de Beviláqua, a palavra família fora suprimida do texto que, no código aprovado em 1916, ficou assim redigido: "Art. 1º ' Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Esse é um episódio da história da codificação civil brasileira ignorado pela maioria dos juristas que tratam do direito de família. O "frontispício" de nossa legislação civil atribuía à família, em seu sentido mais amplo, por que não dizer estatal, a condição na regulação dos direitos e obrigações de ordem privada. Mas a sua essência é a mesma da noção de família designada a partir do núcleo doméstico: um conjunto de pessoas em que o homem exerce seu domínio, subjugando mulher e filhos.

Dessa forma, o Código Civil de 1916 suprimiu as definições legais, restringindo-se às normas prescritivas. Essa ordem só foi alterada em 1988, com a Constituição Federal, que reconheceu a união estável e as famílias monoparentais como "entidades familiares". Tal entendimento foi incorporado ao Código Civil de 2002, que não especifica quais seriam essas "entidades". Essa ausência das "famílias" no direito civil é um dos pontos que tem chamado atenção dos juristas mobilizados em torno do Estatuto das Famílias, que tem um caráter descritivo. Nesse projeto, a família compreende: "toda comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar, em qualquer de suas modalidades". Além do casamento, essas modalidades podem ser constituídas pela união estável, pela união homoafetiva, e pelos agrupamentos mono ou pluriparentais, que são definidos em artigos específicos. Vejamos: Art. 63. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.

Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar.

§ 1º Família monoparental é a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da filiação ou do parentesco.

§ 2º Família pluriparental é a constituída pela convivência entre irmãos, bem como as comunhões afetivas estáveis existentes entre parentes colaterais (grifos meus).

Sob o manto de um ideal democrático, que está longe de se realizar em nosso país, o Estatuto das Famílias pretende proclamar um novo direito, "um direito das famílias", realizado no plural. Um de seus objetivos é emprestar uma atualidade e um alcance que o nosso direito civil nunca teve, a ponto de estender seus domínios para toda e qualquer forma de experiência social. Isso nos coloca diante de um paradoxo. Por mais que se modifique a lei e que se reconheçam diferentes formas de família, as questões litigiosas relacionadas com esse universo serão submetidas, nos tribunais, a uma série de procedimentos que homogeneízam a diversidade, reduzindo-a a um conjunto de elementos discerníveis. Mais do que reconhecer a generalidade de um fenômeno, é preciso compreender as condições sociais de sua existência (Théry, 2001). E, nesse caso, a desigualdade social brasileira é um dos fatores determinantes do sentido que a família assume no direito quando tratamos do acesso à justiça.

A família no direito A família no direito é a materialização do direito de família. É a ordem empírica das relações sociais que entram em contato com a lei. E a lei, quando passou a tutelar outras formas de família, além daquelas constituídas pelo casamento civil, abriu o sistema de justiça para as classes sociais anteriormente excluídas de seu âmbito de regulação. Se a leitura do Código Civil era o bastante para identificarmos essa exclusão, isso não é mais suficiente. Hoje, essa questão pode ser mais bem compreendida se considerarmos o acesso desigual à justiça e ao direito.

Para a delimitação desse problema, consideremos o significado de família num sentido amplo. Para Lévi-Strauss, a palavra família é de uso tão comum, e refere-se a um tipo de realidade tão ligado à experiência cotidiana, que poderia pensar-se que o estudo a respeito da família trata de uma questão simples e óbvia. Todavia, o que parece simples e óbvio ao leigo, não o é para o cientista. É por isso, segundo o autor, que nos estudos de família encontramos uma definição julgada ideal e utilizada para questionamentos mais profundos a respeito desse núcleo social aparentemente tão natural. Lévi-Strauss escreve que a palavra família é empregada para designar um grupo social que possui, pelo menos, as três características seguintes: 1) Tem a sua origem no casamento. 2) É formado pelo marido, pela esposa e pelos filhos nascidos do casamento, ainda que seja concebível que outros parentes encontrem o seu lugar junto do grupo nuclear. 3) Os membros da família estão unidos por a) laços legais, b) direitos e obrigações econômicas, religiosas e de outro tipo c) uma rede precisa de direitos e proibições sexuais, além de uma quantidade variável e diversificada de sentimentos psicológicos tais como o amor, afeto, respeito, temor etc. (Lévi-Strauss, 1980, p. 6) Ora, no âmbito das transformações do direito, os laços legais, ou melhor dizendo, a legitimidade das relações sociais, como uma das formas de reconhecimento social da família, passou a contemplar diferentes grupos sociais. Ainda mais se considerarmos que, às características apresentadas por Lévi-Strauss, é possível acrescentar a adoção civil que, no Brasil, tem sido deferida também em favor de casais homossexuais e pessoas solteiras e não necessariamente para "marido e esposa". Mas, o que é importante deixar assinalado, é o fato de que a lei não só expandiu os significados de família, mas também fez com que tais significados pudessem ser legitimados por meio da Justiça. Até a vigência da Constituição Federal de 1988, a "família legítima" só poderia existir com o casamento civil, um ato extrajudicial. Mas depois dessa Constituição, além da família formada pelo casamento civil, passaram a ser reconhecidas as famílias monoparentais e as formadas pela união estável entre homem e mulher. Todavia, para que essas duas últimas sejam legalmente reconhecidas, é preciso recorrer à Justiça. Mas nem todos podem fazê-lo. Eis, portanto, o ponto de travessia da fronteira que separava a questão social presente na ordem constitutiva de nossa legislação da esfera da organização social da Justiça. É preciso deixar claro que o reconhecimento legal da família pela Justiça, considerados os núcleos monoparentais e as uniões estáveis, é somente uma das modalidades de sua institucionalização estatal. Existem outras formas para tanto. Elas podem ser procuradas em nosso direito previdenciário, nos programas de distribuição de renda, de acesso à terra e à saúde, por exemplo.

Mas como descortinar o atual universo das formas de reconhecimento legal da família diante da diversidade de relações sociais que estão ao seu alcance? Para responder a essa pergunta é necessário considerar as formas de acesso à justiça, no sentido formal que essa expressão assume quando diz respeito à igualdade no acesso à representação judicial. Nas palavras de Cappelletti e Garth: o "acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido: ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística" (1988, p. 13). Sua expressão mais acabada é o processo judicial, meio pelo qual se unem as pessoas que buscam a solução de um litígio àquelas que estão autorizadas a apreciá-lo. O processo judicial é, portanto, uma das ferramentas de análise dos fatores que influenciam o nível e o tipo dos litígios apresentados aos tribunais. Para Santos et al. (1996), esses fatores estão relacionados com o grau de desenvolvimento econômico e social, a cultura jurídica e as transformações políticas, subentendidas, nesse nível, também as legislativas. Mas, segundo os autores, existem também os microfatores específicos, que dizem respeito às características de autores e réus nos processos, à forma pela qual ambos são afetados pelos custos judiciais e extrajudiciais do litígio e aos diversos tipos de racionalidade utilizados para que suas pretensões sejam atendidas. Todos esses fatores se entrecruzam no universo de relações potenciais que dão impulso ao acionamento da Justiça.