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Construção democrática e modelos de Constituição

It has been frequently remarked, that it seems to have been reserved to the people of this country, by their conduct and example, to decide the important question, whether the societies of men are really capable or not, of establishing good government from reflection and choice, or whether they are forever destined to depend, for their political constitutions, on accident and force (Hamilton, The Federalist I,1787)

INTRODUÇÃO Este trabalho pretende oferecer uma contribuição teórica à análise dos processos de reforma e emendamento constitucionais que têm caracterizado especialmente novas democracias1. Qual a natureza dessas reformas, de que modo o desenho institucional que preside sua realização influencia o novo perfil constitucional e como este acarreta impactos futuros sobre o processo governamental e a própria estabilidade da Constituição? Essas são algumas das perguntas que orientam a presente reflexão. Nossa hipótese principal sobre a relação entre constituições e processo governamental, que vem sendo desenvolvida desde trabalhos anteriores (Couto e Arantes 2003, 2006; Arantes e Couto 2008,2009), é que cartas constitucionais que contêm um grande número de políticas públicas -para além de princípios fundamentais que normalmente são a sua razão de ser - encetam um permanente processo de emendamento constitucional. Em outras palavras, legislaturas ordinárias são incentivadas a promover mudanças na Constituição não apenas por razões exógenas, mas fundamentalmente por razões endógenas ao próprio arcabouço constitucional: se a Constituição constitucionalizou a agenda governamental, só resta aos governos - independentemente de sua feição ideológica ou de seu programa de políticas públicas - atuar no marco constitucional. Em resumo, governar por meio de mudanças constitucionais não seria um sinal de permanente transformação estrutural da politydemocrática, mas decorrência do simples fato de que a Constituição atraiu para seu bojo a própria política governamental.

A hipótese da constitucionalização de políticas públicas e seus efeitos sobre o processo governamental foi desenvolvida principalmente a partir do caso empírico brasileiro. Este artigo dá prosseguimento a esse trabalho de investigação em dois sentidos: primeiro, buscamos ampliar seu alcance por meio do desenvolvimento de um modelo de análise que seja capaz de tipificar padrões de mudança constitucional e estabelecer seus fatores determinantes, em perspectiva comparada; segundo, nossa intenção é demonstrar que diferentes padrões constitucionais - determinados pelo conteúdo das constituições - engendram distintos processos políticos e afetam de forma diversa a agenda política, muitas vezes agravando os custos de produção e implementação de políticas governamentais. Embora façamos referências pontuais a casos e processos concretos, o propósito deste artigo é principalmente teórico. Como parte de um projeto de longo prazo, ele visa estabelecer marcos analíticos proveitosos ao desenvolvimento de pesquisa empírica futura.

DESENHO CONSTITUCIONAL: POLITYE POLICY O que as constituições contêm? Existem ao menos duas formas de analisar o problema: uma descritiva, outra prescritiva. Do ponto de vista descritivo, constituições podem conter qualquer coisa que os constituintes desejem inserir nelas. Assim, dependendo do que contenham, as constituições poderão apresentar efeitos diversos sobre o processo de decisão política.

Entre juristas, contudo, é pouco comum que se distinga a natureza dos diferentes dispositivos contemplados pelos textos constitucionais e, consequentemente, de seus efeitos para o processo político decisório.

Analisando-se o texto apenas do ponto de vista formal e nele mesmo, chega-se quase sempre à conclusão de que tudo o que está na Constituição é, na forma e no mérito, constitucional. Na ausência de um método descritivo baseado em critérios que permitam distinguir, substantivamente, dispositivos fundamentais de dispositivos não fundamentais, análises meramente formais da Constituição serão incapazes de discriminar seus elementos interiores e tudo será considerado constitucional, porque assim determinou o constituinte originário.

Mal comparando, por vezes, os juristas justificam a legitimidade in totumdo texto constitucional assim como Sir Robert Filmer justificava a legitimidade do poder absoluto do monarca: sua origem remontaria a Adão, que recebeu o poder de Deus e o transmitiu a seus sucessores; da mesma forma, a autoridade e a legitimidade do texto constitucional, seja ele de que tipo for, remontaria ao ato de instituição pelo poder constituinte originário. Portanto, poderíamos identificar essa visão jurídico-descritiva como uma espécie de "absolutismo constitucional".

Já do ponto de vista prescritivo, se tomamos a visão liberal clássica desenvolvida nos séculos XVIII e XIX, constituições são leis maiores que devem conter normas fundamentais de estruturação do Estado, da cidadania e do jogo político competitivo. Todavia, mesmo autores situados fora do campo liberal, como Carl Schmitt (1982), advogaram a tese de que constituições devem conter apenas provisões fundamentais. Entretanto, no século XX, no bojo do desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social, tivemos a formulação de perspectivas que passaram a defender que, ao lado daqueles princípios fundamentais, constituições deveriam conter também normas programáticas voltadas à promoção de políticas públicas efetivas. Este foi o caso do constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho (1994), que exerceu grande influência sobre os constitucionalistas brasileiros, sendo um dos grandes responsáveis pela tese de que constituições devem ser "dirigentes", isto é, devem apontar para a implantação de programas de governo.

Nossa preocupação aqui não é normativa nem descritiva, no sentido jurídico- formal, mas de ciência política descritiva. Porém, a distinção entre as duas perspectivas normativas - a da Constituição como norma fundamental ou como norma dirigente - nos é útil por apontar um problema empiricamente relevante: os efeitos que diferentes conteúdos constitucionais podem ter sobre o processo político. Constituições que contêm apenas normas fundamentais têm sobre o jogo político impacto distinto daquele de constituições que contemplam políticas públicas.E isso porque políticas públicas são assuntos inerentes ao processo político cotidiano, de modo que, ao se tornarem normas constitucionais, atraem para o plano constitucional o interesse dos atores políticos, que precisam fazer política constitucional(Ackerman, 1991), caso queiram levar adiante suas agendas de políticas públicas.

Em parte, isso é assim pela própria natureza das matérias: políticas públicas são, no mais das vezes, produtos políticos de baixa durabilidade, pois, no compasso em que se transformam as condições sociais, econômicas e tecnológicas, altera-se também a efetividade de diferentes políticas públicas. Sendo assim, sua constitucionalização tem o efeito de atrair para o texto constitucional a atenção dos atores políticos mobilizados em transformar o quadro de políticas vigentes. No entanto, além de sua menor perenidade intrínseca, políticas públicas variam de forma mais sensível às preferências programáticas dos partidos. Por isso, além das causas exógenas ao sistema político, também a competição político-partidária e seus consequentes ciclos eleitorais explicam boa parte das pressões para que haja mudanças nas políticas públicas, de modo que a constitucionalização de decisões que figurem no arco de preferências de apenas alguns dos atores políticos relevantes levará os demais a pressionarem por mudanças nessa mesma ordem constitucional. A constitucionalização de políticas públicas de corte nitidamente partidário implica uma vitória, no plano da normatividade constitucional, dos setores cujas preferências foram satisfeitas num determinado momento.

Note-se, portanto, que essa é uma forma específica de afirmar o peso que a conjuntura pode ter sobre o arcabouço constitucional: se este tiver incorrido na constitucionalização de políticas governamentais, qualquer conjuntura há de estimular mudanças constitucionais - bastando para isso a existência de divergências entre as forças políticas relevantes no que diz respeito ao status quodas políticas (Couto e Arantes, 2003, 2006; Arantes e Couto, 2008, 2009).

Mas se o marco constitucional se restringir a definições estruturais da polity,somente conjunturas muito especiais - como transições de regime ou situações de conflagração civil - serão capazes de encetar mudanças constitucionais. Esse tipo de situação tem sido o objeto privilegiado dos trabalhos que se ocupam primordialmente da durabilidade das constituições.

Negretto (2008), por exemplo, mostra não somente que as constituições latino- americanas menos duradouras são aquelas vigentes em sistemas políticos caracterizados por muita concentração de poder no Executivo, mas também que elas tendem a ser substituídas como consequência de rupturas na ordem legal estabelecida, as quais são incentivadas pela baixa competitividade política dentro da estrutura constitucional vigente. Elkins et alii(2009:138) argumentam na mesma direção, indicando que a taxa de risco de morte para as constituições aumenta em sociedades heterogêneas, a menos que as cartas constitucionais adotem mecanismos constitucionais inclusivos e promotores do consenso.

Associamo-nos aqui aos autores que buscam analisar o momento constituinte como uma oportunidade excepcional de barganha, envolvendo não apenas interesses imediatos, mas também expectativas futuras (Knight, 2001). As escolhas constitucionais dependerão da interação estratégica dos atores e provavelmente serão influenciadas pelas regras do jogo constituinte, embora levantamento realizado por Ginsburg et alii(2009) tenha revelado uma grande diversidade de fórmulas praticadas em 460 casos de constitution-making,o que dificulta o estabelecimento de relações universalizáveis de causa e efeito entre regras e resultados. Seja como for, entre autores dedicados ao debate normativo sobre o melhor conjunto de procedimentos com vistas à elaboração constitucional é comum a ideia de que tudo deve ser feito para evitar a prevalência do autointeresse no decorrer - e principalmente quanto aos resultados - do processo constituinte. Todavia, estamos longe de um consenso a respeito de quais regras são capazes de promover a razão e o interesse geral. Para citar dois ilustres estudiosos do tema, enquanto Elster (2009) propõe que a assembleia constituinte ideal tenha curta duração, que desenvolva seus trabalhos numa cidade pequena e distante da capital do país, que os representantes (nem muitos, nem poucos) exerçam mandato livre, que as decisões se deem por votação secreta e maioria qualificada, Arato (1997) defende que a convenção seja pública, que seu arranjo institucional seja de tipo consensual e que o processo de constitution- makingesteja aberto à reflexão e à crítica.

Independentemente de considerações que se possa fazer sobre a constituinte ideal, nosso argumento é que o predomínio da preferência por certas políticas, da parte de alguns competidores sobre outros (no plano constitucional), introduz uma desigualdade no ciclo competitivo da poliarquía, elevando o patamar inicial do jogo políticoem favor de certas posições. Ao criar assimetrias de saída para a competição política cotidiana, definindo ganhadores e perdedores antes mesmo que a disputa se inicie, tal ordenamento constitucional é propenso à instabilidade, seja porque será frequentemente alterado pelas ocasionais maiorias, seja porque tenderá a ser repudiado por aqueles que, apesar de obter maiorias parlamentares nas urnas, não conseguem transformá-lo e se veem, assim, impedidos de concretizar suas metas no âmbito da política competitiva ordinária.

A primeira possibilidade - a da alteração frequente - tende a acarretar menores efeitos para a institucionalidade democrática, desde que as modificações se concentrem apenas nos dispositivos constitucionais relativos a políticas públicas, sem transbordar para outras provisões constitucionais. Entretanto, se as modificações incidirem também sobre as normas de natureza propriamente constitucional, poderá haver instabilidade político-institucional, já que as regras fundamentais de operação do sistema político e os direitos fundamentais de cidadania estarão sujeitos a constante mudança.

Já a segunda possibilidade - a do repúdio ao ordenamento constitucional - representa a derrocada da institucionalidade poliárquica ou, pelo menos, seu funcionamento precário. Diante da impossibilidade de implementar suas políticas no âmbito do ordenamento constitucional vigente, os atores políticos podem decidir fazê-lo ao seu próprio arrepio. Desse modo, configurar-se-ia uma situação em que o desapreço à ordem constitucional ocorreria em virtude da percepção, pelos atores relevantes, de que ela inviabiliza o mero "fazer política". A consequência disso é o provável solapamento da democracia pelos atores frustrados.

Nos termos de nossa discussão, um texto constitucional que contém políticas públicas tenderá a apresentar baixa correspondência com as preferências de parcelas significativas dos atores políticos relevantes numa poliarquía, pois refletirá a perenização de vitórias de seus adversários. Com isso, furtará desses relevantes atores políticos a possibilidade de alterar políticas ordinárias mediante o processo político normal, ao exigir-lhes que para tanto mudem a Constituição. Em trabalhos anteriores (Couto e Arantes, 2003; 2006) desenvolvemos um modelo teórico e uma Metodologia de Análise Constitucional (MAC) que nos têm permitido produzir uma análise política descritiva dos diferentes modelos normativos de Constituição, discriminando, nos textos, dispositivos fundamentais de dispositivos veiculadores de políticas públicas.

Examinando o caso brasileiro por meio dessa metodologia, não só revelamos a existência de um bom número de políticas públicas constitucionalizadas na Carta de 1988 (30% dos seus dispositivos são policies), como demonstramos que o processo constante de emendamento constitucional ao qual ela tem sido submetida desde então decorre justamente dessa característica do texto. Decompostas com base em nossa metodologia, as setenta emendas constitucionais (EC) aprovadas entre 1992 e 2010 totalizaram nada menos do que 1.034 dispositivos, uma média de 57 por ano. No conjunto do emendamento constitucional examinado até 2007,63,2% de 895 dispositivos de emendas analisados diziam respeito a policy;e apenas 36,8%, a polity.Mais do que isso, impressionou-nos o fato de que as emendas propostas originalmente pelo Executivo (que perfazem 51,5% dos dispositivos de ECs no período estudado) apresentaram uma taxa de 3,4 dispositivos de Policypor cada dispositivo de polity,enquanto entre as emendas propostas pelo Legislativo, essa taxa foi de 0,9 para PECs (Propostas de Emendas à Constituição) oriundas da Câmara dos Deputados e 0,5 para PECs oriundas do Senado. Em outras palavras, quando se propõe a emendar ou a modificar a Constituição, o Executivo o faz principalmente para alterar policiesconstitucionalizadas. Também notamos que, diferentemente do que argumenta Melo (2007a:249,260), a direção do emendamento nesse período não foi a da desconstitucionalização de matérias, nem o arrefecimento da taxa de emendamento ocorreu nos termos previstos pelo autor. Na verdade, sob o impacto das ECs, o texto cresceu 33% em relação ao original de 1988 (foram acrescentados 692 novos dispositivos e apenas 80 foram retirados da Carta). A maioria (75%) dos acréscimos versou sobre políticas públicas, e não sobre elementos fundamentais da politydemocrática. Por fim, mas não menos importante, os períodos FHC e Lula apresentaram a mesma taxa de 57 dispositivos de emendas por ano2.

Consideramos que o caso brasileiro pode lançar luz sobre a literatura disponível sobre o tema, que tende a desconsiderar o conteúdo dos textos constitucionais. De um modo geral, parece consensual a noção de que a estabilidade e a mudança de textos constitucionais dependem principalmente do quão difícil é promover alterações na Constituição (Lutz, 1995; Anckar e Karvonen, 2002; Lorenz, 2005; Elkins et alii, 2009), o que envolve quase sempre quoruns mais ou menos elevados de votação pelo Legislativo, o envolvimento de outras instâncias de decisão (como no caso de regimes federativos), a consulta direta à população na forma de referendos e plebiscitos, dentre outras exigências3. Mas pouco se sabe sobre os motivos que levam os atores a ter de enfrentar tais dificuldades e a se lançar a propostas de emendamento constitucional. Nossa hipótese sobre a motivação ou necessidade reside no conteúdo da Carta. Versando uma Constituição sobre políticas públicas, e sendo pouco exigentes as tais regras relativas a ECs, então o caminho das mudanças frequentes provavelmente será adotado, tornando o texto mais instável. Se, contudo, tratar-se de uma Constituição rígida, na qual as regras impõem sérias dificuldades ao emendamento, uma situação problemática será criada: quanto mais difícil for realizar mudanças, maiores serão os custos do afazer político cotidiano e, consequentemente, maiores também as dificuldades para governar com uma Constituição que for, a um só tempo, rígida e, muito mais do que dirigente, policy-oriented.

No caso de constituições com baixo número de políticas públicas constitucionalizadas, não haverá tanto interesse por parte do Executivo de governar por meio de emendamento constitucional; e, sendo essas constituições rígidas, o Executivo não arcará desnecessariamente com o ônus de reunir as condições exigidas para a reforma do texto constitucional. Nesse cenário, existe uma boa probabilidade de que se dê uma abdicação decisória dos políticos eleitos em prol dos tribunais: uma Constituição difícil de ser modificada pelos agentes eleitos pode sê-lo pela intervenção das cortes constitucionais, que, ao mudar suas interpretações sobre o significado das normas constitucionais, alteram a forma como essas são implementadas. Esse é o tipo de problema característico de um país com uma Constituição extremamente difícil de ser alterada, como os Estados Unidos, cuja Carta praticamente não contém dispositivos que poderíamos considerar política pública. Desse modo, a discricionariedade dos juizes se dá sobre um texto bem aberto à interpretação, porém apenas sobre temas propriamente constitucionais. Num caso desses, há poucos obstáculos ao policy making,a política pública é implantada no plano infraconstitucional (por lei ou por ato administrativo) e a disputa se volta para seu enquadramento à Constituição por meio da interpretação dos tribunais, que, ao fixarem interpretações sobre o que realmente quer dizero texto, tomam decisões de largo alcance, que balizarão o comportamento futuro de legisladores e governantes (Pickerill, 2004).

Problema mais complicado de equacionar parece ser o de constituições difíceis de modificar e que encerram grande quantidade de políticas públicas. Nesse caso, o impasse da governabilidade que atinge os poderes políticos Executivo e Legislativo pode transbordar para o próprio sistema judicial, e, nesse cenário, mesmo a discricionariedade dos juizes para tomar decisões de largo alcance tenderá a diminuir. Na medida em que as normas constitucionais são detalhadas, como soem ser as que versam sobre políticas públicas, a discricionariedade judicial remanesce significativa apenas para a adjudicação de casos concretos, incapazes de servir como parâmetros gerais de interpretação normativa. O efeito mais provável de modelos como esse, que combinem constituições policy- orientedmenos flexíveis com sistemas de revisão judicial, é que o tribunal responsável se converta ele também em instância de julgamento de conflitos envolvendo políticas públicas4.

Da discussão precedente podemos inferir quão importante é para uma nova democracia a decisão sobre qual marco constitucional adotará, pois este tenderá a afetar seu próprio futuro de forma bem mais sensível do que as análises convencionais são capazes de indicar: constituições afetam as agendas dos futuros governos, limitando mais ou menos o alcance das vontades majoritárias que se alternarão no poder e buscarão alterar o status quo.Se nossa hipótese estiver correta, a tradicional classificação dos textos constitucionais a partir de suas "idades" ou de seu pertencimento a "gerações" de constituições - liberais, democráticas, sociais ou dirigentes - poderá sofrer uma revisão importante.

Comparemos aqui Brasil e México, por exemplo. O primeiro adotou uma nova Carta em 1988, nos marcos de um constitucionalismo social e policy-oriented.Já o México mantém ainda hoje a sua Carta de 1917, que remonta aos tempos de um constitucionalismo ainda liberal. A despeito de apresentarem, portanto, "idades" bastante distintas, ambas têm em comum o fato de conterem um número significativo de políticas públicas constitucionalizadas, o que nos ajuda a compreender o porquê de terem sido tão emendadas, a primeira desde 1988 e a segunda mesmo durante o longo período de predomínio do Partido da Revolução Institucionalizada PRI5. Por outro lado, se compararmos Argentina e Espanha, notaremos como constituições de épocas bem distantes entre si (1853 e 1978, respectivamente) e sob a influência de correntes diversas do constitucionalismo moderno - liberal a primeira e dirigente a segunda - sofreram um número bem menor de alterações constitucionais, justamente por apresentarem um reduzidíssimo número de policies.Portanto, não há uma relação direta nem necessária entre o período da história mundial em que as cartas foram aprovadas e seu potencial de ensejar constante emendamento constitucional. Este, segundo nossa hipótese, parece estar mais associado ao grau em que tais textos constitucionalizam agendas governamentais. E mais: sequer se pode dizer que a presença de políticas públicas nas cartas tenha a ver com o fato de as democracias serem novas ou antigas, de bem-estar social ou liberais.

Vemos que as cartas de países como Itália, Alemanha e Estados Unidos são similares sob esse ponto de vista: todas contêm um reduzidíssimo número de políticas públicas. Dentre os casos que pudemos analisar mais a fundo (ver Tabela_1), notamos que a tendência predominante não é pela constitucionalização de políticas públicas, mas - pelo contrário - por mantê-las fora do texto constitucional. Na verdade, o grau de constitucionalização de policiesparece depender mais do arranjo institucional que preside a elaboração e edição da Carta - bem como da dinâmica da politicsconstituinte existente em cada contexto - e menos de uma genérica influência de "gerações" ou "ciclos" nos quais pode ser dividido o constitucionalismo moderno e contemporâneo6. Assim, países como Brasil (1988), México (1917), Venezuela (1999) e Portugal (1976) constituem exemplos que desafiam a análise política por apresentarem constituições com um bom número de políticas públicas e pela forma como lidam com suas agendas governamentais constitucionalizadas. Na próxima seção, buscaremos oferecer novas hipóteses sobre os impactos políticos de diferentes perfis constitucionais sobre o processo político.

NOVAS DEMOCRACIAS, NOVAS CONSTITUIÇÕES? Desde os anos 1970, diversos países passaram por transições para a democracia, seja após terem experimentado interrupções autoritárias de democracias anteriormente vigentes, seja para provarem pela primeira vez o gosto dos regimes poliárquicos. Uma vasta literatura se produziu acerca das transições democráticas, e nela a discussão sobre a criação de novos marcos constitucionais sempre figurou com destaque. Isso fica patente inclusive na terminologia (ou mesmo nos títulos) de muitos trabalhos que se referem às novas estruturas institucionais em termos de "nova ordem constitucional", "mudança constitucional", "engenharia constitucional" etc. Contudo, é raro que nesses estudos a "Constituição" propriamente dita compareça como objeto específico de análise. Normalmente, ela é mencionada apenas de forma acessória ou como um grande guarda-chuva que abriga outros temas, como o sistema de governo, o sistema eleitoral, o sistema partidário, os arranjos federativos etc, que são definidos constitucionalmente em cada país, ou simplesmente entendidos como sendo de "natureza constitucional" pelo analista, mesmo que não inscritos na Constituição8. Aliás, em alguns casos, mesmo quando a definição dessas estruturas institucionais não figura no texto da Constituição, é comum que a elas se faça referência como "características constitucionais", servindo o termo "constitucional" como um sucedâneo mais específico para o "institucional", sempre que se deseja fazer referência às instituições formais que balizam o jogo político. A "Constituição" (ainda que não formalmente) seria assim o receptáculo de todas as estruturas institucionais que oferecem incentivos e restrições à ação política.

Não cremos que haja aí nenhum equívoco terminológico. Apenas queremos chamar a atenção para o fato de que o texto constitucional propriamente dito, tomado ele mesmo como uma instituição a ser estudada, pouca atenção recebeu, seja na literatura específica sobre os casos nacionais, seja nas análises comparativas9. Uma notável exceção a isso é o trabalho de Elkins et alii(2009), no qual os autores analisam todas as constituições até hoje existentes considerando seu conteúdo e as implicações dele para o processo político e, principalmente, para a própria duração das constituições. Há, inclusive, um ponto de proximidade (e aparente contraste) entre a análise desses autores e aquela que realizamos por meio de nossa MAC: eles consideram que uma das variáveis decisivas para a maior durabilidade das constituições é o seu grau de detalhamento.Segundo eles, constituições detalhadas resultam de processos constituintes inclusivos, sendo capazes assim de assegurar garantias de preservação dos interesses dos competidores políticos. Dessa forma, esses atores teriam razões para apostar na preservação do texto constitucional, pois esse lhes protege. Cabe ressalvar, entretanto, que o detalhamentonotado por Elkins et aliinão se confunde compolicy;na realidade, embora esses autores não estabeleçam a distinção entre policye polity,seu argumento aponta na direção de entender o detalhamento como especificações acerca da polity,justamente para criar garantias aos competidores. Trata-se, na verdade, de um ponto de vista muito similar ao anteriormente defendido por Buchanan e Tullock (1999) e, depois destes, por Sartori (1994a, capítulo 8), segundo o qual a preservação de um sistema político dependeria da definição, no marco constitucional, de garantias que protegessem os atores políticos contra perdas significativas no futuro.

De qualquer maneira, o trabalho de Elkins et alii(2009) é uma rara exceção de atenção às consequências do conteúdo das constituições para a competição política. Duas razões podem ser aventadas para explicar a desatenção da literatura como um todo até então.

A primeira, histórica, diz respeito ao fato de que, em alguns casos nacionais, a Constituição realmente mereceu pouca atenção no processo de transição de regime, tendo as preocupações dos atores políticos se voltado para outros aspectos. Notadamente, é esse o caso dos países nos quais as transições para novos regimes democráticos não requereram ou não engendraram novas constituições, mas caracterizaram-se pela reforma de cartas vigentes ou mesmo restauração de cartas anteriores. Havendo facilidade para adoção de tais alternativas, não haveria necessidade de sobrecarregar a agenda política transicional com um novo processo constituinte. De fato, esse foi o caso de quase um quarto dos países que passaram por processos transicionais desde os anos 197010, os quais mantiveram os textos vigentes, no máximo reformando-lhes de modo a lhes conferir um feitio propriamente democrático, sem, no entanto, criar novas constituições11.

Outra razão, analítica, concerne à preocupação dos estudiosos. Estes se dedicaram a temas relativos a determinados aspectos das constituições, como o sistema de governo, os direitos políticos e civis, os mecanismos de accountabilityou mesmo as políticas públicas constitucionalizadas. Ao fazê-lo, levaram em consideração a Constituição apenas na medida em que nela eram definidos os assuntos que realmente lhes interessavam. Novamente, vale insistir, não há nisso um equívoco, mas o fato é que essa opção analítica não foi suficiente para dar às constituições o statusde objeto de estudo em si mesmas. Até mesmo os processos constituintes, quando estudados, foram-no principalmente para se entender a dinâmica política da transição, mas é raro que se tenha depois analisado seu produto como um tema digno de apreciação específica.

O reconhecimento dessa lacuna levou-nos a iniciar um programa de estudos que toma as constituições como objeto de pesquisa não somente empírico, mas também analítico, na acepção de que elas condicionam o funcionamento dos regimes políticos, especialmente os democráticos, de um modo que vai além dos efeitos das instituições específicas que encerram12. Ao tomar a Constituição como variável independente, a questão principal passa a ser: em que medida os conteúdos de uma carta constitucional determinam a dinâmica do processo decisório subsequente à sua promulgação? Ou em que medida uma Constituição pode antecipar conteúdos normativos de decisões políticas que, em tese, seriam tomadas posteriormente sob a égide das regras instituídas pela própria Constituição? E, num sentido ainda mais específico: em que medida o texto constitucional pode se converter ele próprio em objetoda disputa política cotidiana, ultrapassando a condição mais usual de balizador dessa disputa? A resposta a essas questões depende de uma análise que leve em conta as seguintes condições: 1) O grau de consenso dos atores políticos relevantes acerca das normas constitucionais vigentes; 2) O grau de dificuldade para emendar e/ou revisar a Constituição; 3) As possíveis externalidades negativas das alterações constitucionais.

No caso da primeira condição,o grau de consenso dos atores acerca da normatividade constitucional será considerado baixo em duas situações diferentes, para não dizer opostas: 1.a) Quando a normatividade constitucional não corresponde a um arcabouço normativo minimamente aceitável para a viabilização do convívio político competitivo.Dessa forma, na medida em que a Constituição não assegura normas minimamente consensuais entre os atores políticos, capazes de protegê-los contra certos resultados intoleráveis da competição política, assim como certos modos inaceitáveis de disputa, ela se torna um motivo de conflagração e, consequentemente, alvo de tentativas de mudança. Podemos dizer, sinteticamente, que numa tal situação a Constituição não assegura limites máximos do que é aceitável como resultado do jogo político competitivo, limiares mínimos do que se quer ver resguardado e nem procedimentos competitivos aceitáveis (Couto, 2005). Em poucas palavras, aqueles que se investiram total ou majoritariamente do poder constituinte impuseram uma Constituição que os demais consideram ilegítima. O regime que tal Constituição sustentou possivelmente será chamado por seus detratores de totalitário, autoritário ou oligárquico, e é bastante provável que este texto seja substituído numa eventual transição política.

1.b) Quando a Constituição deixa de fixar apenas o arcabouço geral da poliarquia, avançando sobre assuntos que são objetos da controvérsia política cotidiana dos atores políticos relevantes.Assim, caso os atores percebam nos assuntos constitucionalizados questões que poderiam ou deveriam estar sujeitas a decisões políticas majoritárias e cotidianas, provavelmente desejarão transformar o marco constitucional, pois, em vez de apenas assegurar a competição política poliárquica, tal Constituição embota essa competição, retirando dos atores a possibilidade de decidir sobre temas que constituem o próprio afazer ordinário da política democrática. O embotamento da competição democrática se deve ao fato de que mudar dispositivos constitucionais é normalmente bem mais difícil do que editar leis comuns. Constituições que se enquadram nessa hipótese são pouco consensuais porque estabelecem de antemão ganhos e perdas entre as forças políticas organizadas. Por isso, tenderão a se tornar objeto de emendamento constante, sem que isso expresse, todavia, uma conflagração de fundo entre os contendores (porque, nesse caso, o conflito democrático não toca necessariamente a estrutura da politydemocrática).

Se o perfil da Constituição pode ser considerado o ponto de partida para uma teoria do emendamento constitucional, a segunda condiçãodiz respeito às dimensões institucionais do sistema político que condicionam modificações na Constituição, com ênfase nas regras que autorizam e organizam os processos de alteração e reforma constitucionais. Essa variável pode ser apresentada de modo simples e evidente: ceteris paribus -quanto menos restritivas forem as regras para a mudança constitucional, mais provável é sua ocorrência; e quanto mais restritivas forem essas regras, menos provável essa mudança será (Anckar e Karvonen, 2002; Lorenz, 2005; Lutz, 1995). Isso não acontecerá apenas em três situações (trazendo de volta a complexidade ao argumento): 2.a) Caso os atores políticos sejam absolutamente indiferentes ao que diz o texto constitucional.Essa situação pode ser considerada bastante improvável, seja em regimes democráticos assentados em textos consensuais, seja em regimes autoritários nos quais constituições tendem a ser figurativas. Afinal, se a Constituição (democrática ou autoritária) apenas fixasse normas às quais os atores são indiferentes, ela seria desnecessária. Um consenso estável não deve ser confundido com indiferença e muito menos sugerir que a Constituição deixou de ser importante para os atores políticos. Ela apenas não está sob fogo cruzado de intenções corriqueiras de mudança. Já constituições de uma ordem autoritária podem apresentar estabilidade não por sua irrelevância, mas por haver interdições à mudança.

2.b) Caso a Constituição - para além do juízo substantivo que os atores políticos façam sobre seus conteúdos - esteja revestida de uma legitimidade tão grande que eles se abstenham de tentar modificá-la, mesmo que ela seja passível de transformação fácil.Todavia, isto dificilmente ocorreria em novas democracias, pois a aquisição de um elevado grau de legitimação - uma espécie de "santificação" do texto constitucional capaz de conferir-lhe "intocabilidade"- é decorrência provável do tempo. Ou seja, há uma tendência à circularidade no argumento sobre a legitimidade das constituições em geral, que associa antiguidade e intocabilidade: quanto mais antigas, mais imunes à modificação (ou derrogação) elas ficam e, com isso, mais antigas vão se tornando. Portanto, seria necessário muito tempo para que uma Constituição assumisse tal "santidade" conferida pela tradição13, de modo a se tornar intangível.

2.c) Caso a Constituição corresponda plenamente à distribuição espacial das preferências dos atores políticos relevantes.Seguindo com a abordagem weberiana, nesse caso a adesão e o consenso que sustentam a Constituição não repousam na legitimação conferida pela tradição, mas são de tipo racional-legal. Aqui não haveria fundamento racional para modificar a Carta mesmo diante de regras de emendamento pouco exigentes.

A terceira condiçãodiz respeito às possíveis externalidades negativas das modificações constitucionais ou a efeitos colaterais das transformações do texto. Ou seja, mesmo que uma determinada mudança seja fácil de fazer e permita realizar uma transformação normativa que aproxime o arcabouço constitucional das preferências dos atores políticos relevantes, a ocorrência de efeitos outros e indesejáveis não pode ser descartada. Se for essa a percepção dos atores políticos relevantes, alterações constitucionais tendem a não ocorrer, mesmo que as outras duas condições (perfil da Constituição e regras de emendamento) contem favoravelmente. Poderíamos pensar, por exemplo, numa norma constitucional que acarretasse a um país sanções internacionais. Isso poderia levar os atores políticos relevantes a recuar diante do risco percebido quanto a desdobramentos negativos da adoção daquela norma. Outros exemplos seriam uma alteração na ordem econômica que desencadeasse uma greve de investimentos, ou uma mudança na ordem tributária que acarretasse uma avalanche de processos judiciais. Quando o receio dos riscos externos que se corre ao promover uma alteração constitucional supera a certeza dos ganhos advindos de seus resultados, é mais provável que essa alteração não aconteça.

Portanto, aquilo que os atores políticos lograram excluir ou incluir num determinado texto constitucional pode explicar muito do que virá a ocorrer futuramente em sua interpretação, aplicação e mudança, afetando os comportamentos posteriores de parlamentos, executivos e tribunais. Também a conduta das elites sociais, políticas e econômicas no jogo poliárquico pode ser em boa medida afetada pelos conteúdos da Constituição - desde que, é claro, essa seja percebida pelas elites como merecedora de acatamento.

É importante ressaltar esse último aspecto porque uma Constituição -assim como qualquer outra instituição poliárquica - apenas terá efeitos reais sobre a dinâmica política de uma determinada sociedade caso seja percebida pelas elites relevantes como algo que valha a pena não somente preservar como um formalismo, mas tomar como um condicionante material da vida política. Isso quer dizer que instituições políticas importam desde que as elites com poder para preservá-las ou derrogá-las reconheçam que vale a pena mantê-las e submeter-se aos resultados contingentes do jogo político. Isso ocorrerá enquanto o respeito à ordem institucional vigente (mesmo quando considerada insatisfatória) for percebido como vantajoso em relação ao uso de outros expedientes. Se não houver elementos suficientes de enforcementda ordem constitucional e setores relevantes das elites considerarem vantajoso recorrer a meios que lhes permitam levar adiante seus projetos políticos por fora das instituições poliárquicas, será irrelevante o conteúdo da Constituição, assim como o de qualquer estrutura institucional condicionadora do exercício do poder. A democracia deixará de ser "the only game in town"e, logo, perderá sentido o estudo da Constituição como instituição poliárquica.

Mas o que faz com que as elites percebam como vantajoso o jogo dentro do ordenamento constitucional? O fator fundamental para o acatamento das elites à estrutura institucional é seu funcionamento efetivo: instituições que geram resultados pelo menos aceitáveis obtêm acatamento e tendem a ser preservadas.

Já aquelas percebidas como propiciadoras de perdas intoleráveis, ou como obstáculos inúteis ao encaminhamento das agendas políticas, são propensas ao desapreço e, consequentemente, a serem solapadas pelo recurso a formas anticonstitucionais de ação política.

Há, portanto, dois níveis de adesão das elites ao ordenamento constitucional.

No primeiro, trata-se de saber se um ordenamento constitucional, mesmo que percebido como imperfeito, é, ao menos de imediato, preferível à conflagração extrainstitucional - aqui, o "sistema de segurança mútua" de Dahl (1997), relativo ao cálculo dos custos da tolerância e da repressão entre governo e oposição, é bastante útil ao entendimento do problema. No segundo, é a questão da efetividade do ordenamento constitucional que se coloca: uma vez que se optou por jogar dentro das regras constitucionais, até que ponto isso seguirá valendo a pena? Se os custos da atuação dentro da institucionalidade vigente forem muito elevados em comparação aos resultados obtidos, alguns atores podem passar a apreciar a possibilidade de romper com ela. Assim, pode-se concluir que o resultado mais esperado de uma Constituição é que ela tenha o condão de institucionalizar a competição política e a incerteza quanto aos seus resultados, oferecendo parâmetros ao jogo poliárquico que sejam suficientes para promover a adesão dos atores ao processo democrático. Numa perspectiva racional, essa adesão se dá justamente quando se garante, de antemão, que os resultados possíveis do jogo político estarão limitados a certos tipos de perdas e ganhos que sejam percebidos pelos atores como razoáveis, isto é, incapazes de comprometer, de modo decisivo, a sobrevivência futura dos contendores e, principalmente, dos eventuais derrotados. Nesse sentido, a constitucionalização de direitos políticos e de liberdades é condição necessária para promover esse tipo de adesão, mas talvez não seja suficiente. A intertemporalidade do conflito político - isto é, a aceitação da derrota hoje mediante a expectativa de que se poderá obter vitórias em futuras oportunidades - deve ser assegurada também por um conjunto de regras constitucionais que terá o papel principal de impedir ganhos crescentes de poder por parte dos governantes ao longo do exercício do mandato, garantindo, assim, que a próxima eleição dar-se-á sob as mesmas condições de igualdade em que se deu a anterior14. Neste ponto, entram em campo o sistema constitucional de cheks and balancese os mecanismos de controle horizontalresponsáveis por impedir o acúmulo de poder por parte dos governantes eleitos.