A paz (ainda) pela jurisdição compulsória?
Introdução
Há uma tradição bastante robusta no direito internacional que, se não se inicia
com Kant, com ele ganha uma força considerável: a de que o direito deve ser um
instrumento para instaurar a paz no mundo e proscrever definitivamente as
guerras.
Na doutrina anterior a Kant, a guerra não era vista como uma antítese do
próprio direito. Ao contrário, ela era legalizada. Não é à toa que o primeiro
item do Livro I de Jure Belli Ac Pacis, de Grocius, já deixava claro que "a
guerra é empreendida em prol da paz" e "[a] própria guerra nos levará em
seguida à paz como a seu último fim" (Grotius_2004,_71) A doutrina da guerra
justa não apenas permitia o uso da guerra como resposta a um ilícito, ela
tornava a guerra um instrumento de suporte e efetividade do direito. É
justamente em virtude do apoio, recorrente ao seu tempo, às doutrinas de
autores como Grocius, mas também Puffendorf e Vattel, para "justificar uma
ofensiva de guerra", que Kant chama esses "pais" do direito internacional de
"tristes consoladores" (Kant_2008,_33).1
Como se sabe, os três artigos definitivos pensados por Kant em À Paz
Perpétuapara se instaurar uma paz definitiva na terra exigem esforços a serem
empreendidos em três dimensões jurídicas: o direito interno (Primeiro Artigo:
"A Constituição civil em cada Estado deve ser republicana"), o direito
internacional ("Segundo Artigo: O direito internacional deve fundar-se em um
federalismo de Estados livres"), e o chamado direito cosmopolita ("Terceiro
Artigo: O direito cosmopolita deve ser limitado às condições da hospitalidade
universal"). O não cumprimento de qualquer um dos três dispositivos põe
certamente em perigo a instauração de uma paz perpétua (Kant_2008,_24-41).
Certo, o modelo kantiano pressupõe a necessidade da ação pela paz não apenas no
nível interno, pela instauração de repúblicas, mas também no nível de
relacionamento entre Estados e indivíduos para além das fronteiras do Estado.
Entretanto, é a projeção do direito interno que se vê no modelo que Kant propõe
para que o direito internacional e o direito cosmopolita sejam locide promoção
da paz.
Isso fica demonstrado nos comentários ao segundo artigo, que trata do direito
internacional. Eles partem de um modelo típico de explicação do Estado moderno:
a teoria do contrato social. Para Kant:
Povos, como Estados, podem ser considerados como homens individuais
que, em seu estado de natureza (isto é, na independência de leis
exteriores), já se lesam por estarem um ao lado do outro e no qual
cada um, em vista de sua segurança, pode e deve exigir do outro
entrar com ele em uma constituição similar à civil, em que cada um
pode ficar seguro de seu direito. (Kant 2008, 31).
Por sua vez, o direito cosmopolita, que se aplica nos limites da chamada
hospitalidade universal (ou seja, "o direito de um estrangeiro, por conta de
sua chegada à terra de um outro, de não ser tratado hostilmente por este"), é
absolutamente dependente dos artigos precedentes, dirigidos ao direito estatal
e ao direito internacional; na verdade, é ele um "complemento necessário",
segundo Kant, dos dois direitos. Isso significa que a aplicabilidade do direito
cosmopolita pressupõe um modelo de organização do poder fundado no Estado. Sem
ele (o Estado), o direito cosmopolita não conseguirá ser operado (Kant 2008,
37-41).
Embora Kant tenha rejeitado expressamente a existência de um Estado mundial,2
ele lança mão de um recurso absolutamente comum desde os primórdios do direito
internacional - independentemente do marco que se considere para o seu início:
o uso da chamada analogia doméstica.3 Desse modo, Estados precisam se unir em
uma federação assim como os indivíduos se uniram para formar um Estado (que
deve evoluir para a forma republicana).4 A federação de Estados kantiana,
embora não seja de imposição obrigatória5 - os Estados decidiriam se nela
entrariam ou mesmo dela sairiam - teria o condão de repelir a guerra,
estipulando uma ordem coercitiva para os inimigos da paz.
Embora de Kant este artigo tenha falado até agora, não é sobre ele que se quer
tratar, mas dessa tradição que ele provavelmente inaugurou: de que a guerra
deve ser excluída do direito e este deve se tornar um instrumento para a
realização da paz. Mais precisamente, o objetivo deste artigo é analisar como
essa tradição foi reinterpretada, no campo da jurisdição de tribunais
internacionais, por um dos internacionalistas mais influentes do século 20, e
como essa reinterpretação pode ser vista aos olhos de hoje. Talvez Hans Kelsen
seja um autor óbvio, mas certamente sua proposta de paz pelo direito e, mais
precisamente, por meio da jurisdição compulsória de tribunais internacionais,
não é.
Não obstante a tremenda influência kelseniana nos sistemas jurídicos latino-
americanos,6 dentre eles o Brasil, a sua doutrina sobre direito internacional é
aqui muito pouco estudada. Talvez a tentativa de alguns internacionalistas de
se desvincularem de um suposto formalismo kelseniano - que teria sido
enormemente danoso para o desenvolvimento do direito brasileiro - seja a razão
desse desprezo.7
Kelsen, porém, foi um dos internacionalistas mais prolíficos e criativos do
século 20. Seu legado pode ser percebido em diferentes capítulos do direito
internacional, desde as relações entre direito internacional e direito interno,
passando pelas fontes do direito internacional e o direito das organizações
internacionais, e chegando ao direito internacional penal e à solução pacífica
das controvérsias.
Especialmente em um período de sua vida - extremamente tumultuado, diga-se de
passagem - Kelsen acreditou que a paz somente seria obtida por meio do recurso
ao direito internacional. Mais que isso, ele acreditava que somente com a
existência de um tribunal internacional com jurisdição compulsória sobre os
Estados a paz poderia, então, ser instaurada no mundo.
Kelsen foi vitorioso e derrotado ao mesmo tempo. O direito internacional
contemporâneo conta hoje não apenas com um, mas com vários tribunais
internacionais com jurisdição compulsória para os Estados. Certo que nenhum
deles foi dotado claramente de uma autoridade com poderes coercitivos de
implementação de suas decisões; no entanto, mesmo com a existência de uma
jurisdição compulsória, a paz ainda não foi instaurada e os conflitos entre os
Estados - e mesmo entre novos sujeitos de direito internacional - se
multiplicaram. A mudança de um paradigma consensual para outro compulsório na
solução judicial de controvérsias não necessariamente afetou a resolução de
problemas extremamente complexos - inclusive e especialmente aqueles
diretamente ligados à guerra e à paz.
Este artigo é dividido em duas partes. Na primeira, procurarei expor as ideias
básicas de Kelsen, temporalmente situadas no período da II Guerra Mundial,
sobre como a paz poderia ser obtida por meio da criação de um tribunal com
jurisdição compulsória sobre os Estados. Na segunda parte, tentarei contrapor
os argumentos de Kelsen com a realidade atual dos tribunais internacionais a
fim de demonstrar que a existência de tribunais permanentes e com jurisdição
compulsória sobre os Estados pode ser vista apenas como um dos instrumentos, no
universo de vários outros, para a pacificação das relações internacionais.8
Conceder exclusivamente ou eminentemente ao direito um papel de garantidor da
paz é uma responsabilidade tamanha que pode nos levar à perda significativa de
vínculos com a realidade internacional e mesmo do sentido social do direito.
A paz por meio da jurisdição compulsória de um tribunal internacional
Ao leitor desatento de Peace through Law, livro publicado por Hans Kelsen em
1944, pode passar despercebido o tom impresso pelo autor no prefácio da obra
(Kelsen_1944). Um Kelsen ativista da paz, consciente da necessidade de marcar
posições éticas em favor do fim do martírio da guerra, chega a falar, por
exemplo, que "nossa principal tarefa política é garantir a paz mundial, uma
tarefa muito mais importante que decidir entre democracia e autocracia, ou
capitalismo e socialismo". Um tom desse tipo, ainda que possa ser lido por
alguns comentadores como uma demonstração de que Kelsen nunca conseguiu
expurgar completamente a função da ética não apenas na produção, mas na
aplicação do direito,9 não constituía algo propriamente corriqueiro nas suas
obras dedicadas ao direito, e ao direito internacional em específico. O
objetivo do livro era nada mais nada menos que "contribuir para o problema mais
candente de nosso tempo": o fim das guerras e o estabelecimento da paz (Kelsen
2011,_xii-xiii).10
Essa profunda carga de eticidade escancarada no prefácio levava Kelsen a se
desvincular de outras propostas para a instauração da paz no mundo que,
conquanto também calcadas em bases éticas, eram desprovidas de um forte senso
de realismo. O "pacifismo utópico", para Kelsen, era um "perigo grave". Um meio
termo - ou uma transição - seria necessário para a instauração da paz mundial,
porque "[a] Liga das Nações por certo foi muito pouco", porém "o sonho de um
Estado mundial sem dúvida é demais" (Kelsen_2011,_xii). Aqui, o leitor
conhecedor de obras passadas de Kelsen também poderia se surpreender. Não teria
sido ele quem, em um de seus primeiros livros, Das Problem der Souveränität und
die Theorie des Völkerrechts, teria resgatado a ideia de Christian Wolff de um
Estado mundial, ou civitas maxima, para explicar a superioridade do direito
internacional sobre os direitos internos? (Kelsen 1989, 355). Não teria sido
ele também quem, no auge da disputa com Triepel e outros dualistas, teria
afirmado, no primeiro curso que ministrou na Academia de Direito Internacional
da Haia, Les rapports de système entre le droit interne et le droit
international public(Kelsen 1926, 227, 325), que o direito internacional já é
uma civitas maxima? Além de um Kelsen ético, o prefácio de Peace through Law
antevia um Kelsen mais marcadamente realista - embora certamente não do ponto
de vista das teorias das relações internacionais.
É difícil fazer conjecturas nesse campo, mas Kelsen parece não ter permanecido
incólume a sucessivos exílios de uma Áustria anexada por Hitler: primeiro na
Suíça, depois nos Estados Unidos.11 O fato é que, durante o período da Segunda
Guerra Mundial, Kelsen escreveu intensamente sobre as possibilidades de se
obter a paz no mundo. Peace through Law é uma síntese desse esforço
conjuntamente com a sistematização de posições defendidas pelo autor nos anos
anteriores da guerra.12 É nessa obra que este item se concentrará.
A tese do livro não é complexa. Kelsen continua a crer que a melhor solução
para o problema da instauração da paz mundial é a criação de um Estado federal
mundial. Isso porque, como também não era novidade para os seus antigos
leitores, "a característica essencial do direito como ordem coercitiva é
estabelecer o monopólio comunitário da força" (Kelsen_2011, 3). Com isso,
Kelsen se inseria na tradição kantiana que via para a instauração da paz no
mundo o recurso à analogia doméstica. A única diferença substancial é que,
diferentemente de Kant, Kelsen pretendia que o direito internacional fosse
substituído ou transformado em um direito mundial aplicável em um Estado também
mundial.13
Entretanto, Kelsen via inúmeros problemas de ordem prática em estabelecer-se um
Estado mundial, ainda mais em um contexto de guerra em escala global. A maior
parte desses problemas era de ordem prática, em virtude de os Estados
contemporâneos ao seu tempo não estarem dispostos à criação de uma estrutura
superior e obrigatória em relação a eles próprios. Porém, complementava Kelsen,
"[o] monopólio da força, o elemento essencial de uma comunidade jurídica que
assegura a paz entre seus membros, é possível mesmo quando a centralização da
comunidade não atinge o grau característico de Estado". Assim, o Estado mundial
seria somente alcançado "por uma série de estágios". Para isso, seria
necessário, em primeiro passo, alcançar um grau de centralização dentro das
estruturas que o direito internacional possuía ao tempo de seu livro (Kelsen
2011, 9-11).
A solução que Kelsen antevê para a pacificação do mundo não é propriamente a
criação de uma autoridade com poderes administrativos, nem mesmo um parlamento
em escala mundial. Para ele, a dificuldade principal residia na não existência
de uma autoridade que resolva conflitos internacionais de maneira obrigatória
para os Estados. Sem isso, dizia ele, "está absolutamente excluído qualquer
progresso no caminho da pacificação do mundo". Desse modo, ele entende que,
pela via de um tratado, deveria ser criado um tribunal internacional com
jurisdição obrigatória. Uma Liga, constituída pelo referido tratado, exigiria a
renúncia à guerra e a quaisquer tipos de represálias na solução de
controvérsias internacionais, devendo os Estados "submeter todas suas disputas,
sem exceção, à decisão do tribunal e a pôr em prática suas decisões em boa fé"
(Kelsen_2011, 13).
Kelsen certamente não estava sozinho. O entusiasmo para com a ideia de
jurisdição compulsória de tribunais internacionais não era raro no período do
entre-guerras. Basta dizer que um dos internacionalistas de língua inglesa mais
influentes do século 20 - e aluno de Kelsen na Universidade de Viena -, Hersch
Lauterpacht, não somente defendia a expansão da jurisdição obrigatória de
tribunais arbitrais e da Corte Permanente de Justiça Internacional, como
atribuía à função judicial um papel de estruturação e mesmo evolução do direito
internacional. The Function of Law in the International Community, a obra mais
influente de Lauterpacht, publicada em 1933, é um grande libelo a favor do
fortalecimento da função judicial e das inúmeras doutrinas que tradicionalmente
limitavam a solução de controvérsias por tribunais no direito internacional
(Lauterpacht_1933). Ele, de fato, acreditava que "os internacionalistas e, em
específico, os juízes internacionais, deveriam governar o mundo" (Koskenniemi
2009,_366).14
Seguindo um caminho não muito diferente, Kelsen acreditava que a "abordagem
jurídica para a organização do mundo" - e consequente instituição de um
tribunal com jurisdição obrigatória para os Estados - deveria "preceder
qualquer outra tentativa de reforma internacional". Até mesmo a organização
econômica do pós-guerra não era prioritária em face da instituição desse
tribunal. Na visão de Kelsen, a eliminação da guerra do horizonte das relações
entre os Estados retiraria um entrave para a melhoria das condições econômicas
internacionais (Kelsen_2011, 15-17). Mais uma vez aqui parece ressoar Kant,
para quem o "espírito comercial (...) não pode subsistir juntamente com a
guerra" (Kant 2008, 53).
Porém, um problema crucial paira sempre que se discute a jurisdição compulsória
de tribunais: o cumprimento de suas decisões.
Para Kelsen, a melhor maneira de forçar o cumprimento das decisões do
mencionado tribunal seria a criação de um poder executivo centralizado, ou
seja, uma força policial internacional independente das forças armadas dos
Estados. Ele mesmo admite que o grau de centralização de uma força policial
desse tipo já configuraria a existência propriamente dita de um Estado mundial
(Kelsen_2011, 17-18).
O grande obstáculo para a existência de uma força desse tipo - e lembremos a
pretensão de realismo presente a todo instante nessa obra de Kelsen - diz
respeito ao fato de que ela eliminaria mesmo a soberania dos Estados, sendo,
portanto, incompatível com o princípio da igualdade soberana (Kelsen_2011, 18).
Como alternativa, Kelsen visualizava que, no estado das relações internacionais
da época, o mais factível seria permitir que os próprios Estados executassem as
decisões do tribunal com jurisdição compulsória. Tal execução, no entanto,
seria fiscalizada por um órgão administrativo (Kelsen_2011, 19), num sistema
que remonta muito a forma como hoje é administrado o sistema de solução de
controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OMC) que, em última
instância, permite aos membros o uso de contramedidas quando o membro vencido
na demanda é recalcitrante no cumprimento da decisão de um painel ou do órgão
de apelação da Organização.15
Partindo do horizonte do desejável ao horizonte do possível, Kelsen visualizava
três razões básicas para a precedência temporal de um tribunal com jurisdição
obrigatória sobre um poder executivo centralizado na esfera internacional.
A primeira dizia respeito à forma de decisão de um tribunal. No campo das
relações internacionais de seu tempo, Kelsen dizia, só havia uma exceção ao
princípio da unanimidade na tomada de decisões: o procedimento de tribunais
internacionais. Esses, ainda quando não decidissem por unanimidade, teriam de
ver suas decisões respeitadas (Kelsen_2011, 19).
A segunda razão tinha a ver com a prática dos tratados de arbitragem. Esses
seriam extremamente eficazes, pois raras vezes um Estado havia se recusado a
cumprir uma decisão arbitral a cuja autoridade ele se submetera por força do
tratado (Kelsen_2011, 19).
A história do direito forneceria a terceira razão. Partindo de uma perspectiva
francamente evolucionista, Kelsen via que toda a evolução do direito, desde
seus "primórdios" representava um "processo contínuo de centralização", e os
tribunais haviam surgido muito antes mesmo dos parlamentos como corpos
legislativos. Nesse caminho, a instituição de um tribunal com jurisdição
obrigatória seria um passo factível a ser dado, sendo a centralização do poder
executivo "o último estágio" nessa "evolução" (Kelsen_2011, 20). Mais que a
falta de base empírica para fazer tais afirmações, o que choca nesse modelo
kelseniano é a percepção de que a história do direito possui um começo e um fim
bastante determinados, tudo isso pensado a partir de um modelo eurocêntrico de
organização do poder que é, inescapavelmente, limitado no tempo.16
Para Kelsen era claro que defender a existência de um tribunal com jurisdição
obrigatória sem superar determinadas doutrinas arraigadas no direito
internacional não traria verdadeiros frutos. Um desses inimigos era a doutrina
das questões não justiciáveis. Para tal doutrina, haveria somente alguns tipos
de questões que poderiam ser julgadas por tribunais no direito internacional.17
Temas com conotação política, por exemplo, restariam excluídos da apreciação
judicial.
Por um razão óbvia, tal doutrina poderia minar por completo o modelo de Kelsen,
e ele bem percebe isso. Ao referir-se a um tratado que, ao criar um tribunal
com jurisdição obrigatória, estipulasse que somente certas questões poderiam
ser por ele julgadas, o autor sustenta: "o efeito dessa disposição é que todo
Estado tem o poder de retirar qualquer conflito que seja da jurisdição do
tribunal e assim se livrar da obrigação de submeter pelo menos alguns de seus
conflitos com outros Estados à jurisdição do tribunal" (Kelsen_2011, 26).
Outra doutrina possivelmente contrária ao projeto kelseniano era a de que a
existência de um tribunal com jurisdição obrigatória, ainda que criado por
tratado, violaria o princípio da igualdade soberana dos Estados, na medida em
que imporia decisões aos Estados mesmo contra a sua vontade, restringindo a sua
autonomia no âmbito internacional. Tal argumento, muito em voga quando da
discussão do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, não via
possibilidade de tribunais internacionais decidindo obrigatoriamente contra
Estados.18
Kelsen rebatia o argumento de diversas maneiras, mas duas delas chamam atenção.
Primeiramente, ele entendia que o princípio da igualdade soberana não era nada
etéreo que pairasse sobre o sistema jurídico internacional, mas constituía, de
fato, uma norma de direito internacional positivo. Sendo uma norma desse tipo,
certamente poderia sofrer exceções também localizadas no âmbito do direito
internacional positivo, ou seja, a criação de um tribunal com jurisdição
obrigatória pela via do tratado. Porém, o argumento da igualdade soberana podia
ser insistido no sentido de que uma decisão de um tribunal desse tipo feriria
certamente a tal igualdade soberana na medida em que juízes nunca conseguiriam
aplicar fielmente e estritamente o direito internacional positivo. Em sua
atuação, haveria sempre um componente de criação do direito. Em relação a isso,
Kelsen retrucava não que tal ato de criação inexistia, mas que "decisões
judiciais são objetivas e imparciais e não são decretos políticos". Ademais,
não poderia ser incompatível com o princípio da igualdade soberana a ideia de
que o direito é um "corpo de normas que mudam lenta e constantemente", pois é
justamente esse direito que "garante a coexistência dos Estados como
comunidades iguais e soberanas (Kelsen_2011, 37, 45-46).
A partir da constatação de que o grande problema da Liga das Nações foi não ter
posto a Corte Permanente de Justiça Internacional em seu centro, mas sim o
Conselho da mesma Liga das Nações, Kelsen propõe, ao fim de seu Peace through
Law, um Pacto de uma Liga Permanente para a Manutenção da Paz. Não por
coincidência, a principal característica dessa proposta é a centralidade de uma
corte com jurisdição obrigatória sobre os Estados. No total, são quarenta
artigos propostos que detalham o funcionamento dos órgãos principais da Liga,
havendo disposições expressas, inclusive, sobre a execução das decisões do
Tribunal. A questão da persecução penal internacional também foi um tema
central na obra de Kelsen no período da II Guerra Mundial, e sua conexão com o
problema da paz foi sempre deixada evidente pelo autor (Kelsen_2011, 46-62,
117-129).
Kelsen apresenta ainda uma alternativa no que se refere à extensão da
competência do Tribunal. Ele poderia julgar, também, indivíduos ou Estados que,
por sua vez, previamente haviam julgado penalmente indivíduos - atuando o
Tribunal, nesse último caso, como corte de apelação (Kelsen_2011, 65-114).
Toda a segunda parte de Peace through Law é dedicada ao tema da
responsabilidade individual penal por violações do direito internacional. Para
Kelsen, era claro que o sistema jurídico internacional deveria alcançar não
apenas o nível da responsabilidade internacional do Estado, mas também aquela
do indivíduo. Sabe-se que Kelsen, assim como outros conhecidos e influentes
internacionalistas do entre-guerras - como Scelle e os já mencionados Brierly e
Lauterpacht19 - defendia a necessidade de reconhecimento da personalidade
jurídica do indivíduo no direito internacional. Se o indivíduo também é
sujeito, a paz somente poderia ser alcançada quando esses dois níveis de
responsabilização pudessem ser operacionalizados por um tribunal internacional.
A proposta de Kelsen era que o mesmo tribunal com jurisdição obrigatória por
ele visualizado julgasse também indivíduos penalmente. A forma de isso ocorrer
poderia ser pela inserção de juízes com especialidade em direito penal ou a
criação de uma câmara, dentro do tribunal, para julgar questões penais (Kelsen
2011, 102-114).
Seja como for, o modelo kelseniano de apuração da responsabilidade penal
individual era dependente da ideia da necessidade de criação de um tribunal
aceito pelos Estados por meio de um tratado. O tribunal contaria com jurisdição
obrigatória sobre os mesmos Estados - inclusive nas questões envolvendo a
punição de indivíduos que ofenderam o direito internacional.
Como já afirmado, o projeto kelseniano de paz pelo direito é, claramente, uma
retomada da tradição kantiana. Assim, a estruturação do direito internacional é
proposta com base na estruturação histórica do Estado - disso decorrendo a
necessidade de o direito internacional centralizar as suas estruturas. O
direito possui um papel imprescindível e insubstituível na realização da paz. O
Estado mundial é rejeitado por razões pragmáticas da ordem política
internacional; em substituição, um fortalecimento do direito internacional se
faz necessário. O "contrato social" em que os Estados se engajam surge não
propriamente de uma obrigação previamente estipulada, mas em nome de uma pauta
ética que valoriza sobremaneira o pacifismo. Certo que Kant não dá uma ênfase,
como Kelsen, ao papel de um tribunal internacional com jurisdição obrigatória.
Porém, sua ideia de centralização do direito internacional pode levar alguém
certamente a seguir tal caminho.
No próximo item, gostaria de demonstrar, ainda que brevemente, que tal
tradição, especialmente na forma lida por Kelsen, foi parcialmente vitoriosa e
parcialmente derrotada. Especialmente depois da II Guerra Mundial, um novo
paradigma se instalou na grande maioria dos tribunais internacionais criados: o
paradigma compulsório. Entretanto, não se alcançou um nível satisfatório de
pacificação na comunidade internacional. Mais que isso, o surgimento desse novo
paradigma vem trazendo inúmeros problemas para a organização do sistema
internacional. Longe de ser um sinal de profunda evolução dos tempos, como
previa Kelsen, o novo paradigma apresenta uma rede complexa de relações que, se
na maior parte das vezes não produz a guerra, certamente não contribui de
maneira definitiva para uma pacificação das relações internacionais.
A paz por meio do paradigma compulsório?
A história da delimitação da jurisdição do primeiro tribunal de maior
relevância no direito internacional, a Corte Permanente de Justiça
Internacional, já foi recontada diversas vezes.20 É dito que a chamada cláusula
facultativa de jurisdição obrigatória surgiu a partir de um compromisso
necessário em virtude da polaridade de duas tendências. De um lado, havia os
Estados completamente refratários à ideia de um tribunal internacional; do
outro, existiam aqueles que pretendiam que o direito internacional fosse dotado
de uma jurisdição compulsória para todos os Estados. A cláusula facultativa -
ou cláusula Raul Fernandes, assim denominada por alguns em virtude da
influência do jurista brasileiro na sua criação - teria, então, inaugurado um
novo paradigma no direito internacional, um paradigma consensual na jurisdição
de tribunais internacionais. A lógica da cláusula, que foi repetida no Estatuto
da Corte Internacional de Justiça, significa que aceitar o instrumento que cria
um tribunal internacional não significa aceitar automaticamente a sua
jurisdição. É preciso um novo consentimento por parte do Estado para que a
jurisdição da Corte Internacional de Justiça seja, então, reconhecida. Não
basta, pois, a aceitação por parte de um Estado da Carta da ONU e o seu anexo
Estatuto da Corte Internacional de Justiça; é necessária uma aceitação expressa
da cláusula para que a jurisdição da Corte possa ser aplicada a um Estado.
Certo que a jurisdição da Corte Internacional de Justiça pode se tornar
obrigatória por outras formas, como por meio de tratados ou cláusulas em
tratados de submissão de controvérsias específicas à Corte. No entanto, ainda
assim, o paradigma consensual mantém-se incólume: o Estado necessita demonstrar
o seu consentimento em outro instrumento que não o Estatuto da Corte
Internacional de Justiça.21
Essa história representa, de fato, o modo como os tribunais internacionais
surgiram no direito internacional. Todavia, não é precisa a afirmação de que
tal lógica ainda é adequada para explicar o funcionamento dos vários tribunais
existentes hoje no direito internacional. Precisam ser mitigadas, na
atualidade, afirmações como: "[a] jurisdição internacional só se exerce,
equacionando conflitos entre soberanias, quando estas previamente deliberaram
submeter-se à autoridade das cortes" (Rezek_2008,_355). Não que o consentimento
não mais exista no cenário dos tribunais internacionais. Porém, "[a] expressão
do consentimento se tornou tão apartada, no tempo e na substância, do exercício
da jurisdição, que se pode questionar se o consentimento continua a prestar uma
função significativa na ordem internacional" (Romano_2007,_795).22 Na prática,
a jurisdição de muitos tribunais internacionais contemporâneos é obrigatória
para Estados que manifestaram seu consentimento apenas uma vez; em outros
casos, a jurisdição de tribunais se aplica mesmo contra a vontade de Estados.
Alguns exemplos bastam para mostrar que, especialmente a partir da década de
1990, com o surgimento ou reestruturação de vários tribunais internacionais, um
paradigma compulsório tem estado em maior evidência que o antigo paradigma
consensual.
Por muitos anos o sistema europeu de proteção aos direitos humanos permitia a
aceitação ou não, por um Estado parte na Convenção Europeia de Direitos
Humanos, da jurisdição obrigatória da Corte Europeia de Direitos Humanos, em
moldes similares à cláusula facultativa no âmbito da Corte Internacional de
Justiça. O Protocolo 11 à Convenção Europeia, de 1994, no entanto, tornou uma
condição para ingresso de qualquer Estado no Conselho da Europa a ratificação
da Convenção Europeia de Direitos Humanos e, consequentemente, da Corte
Europeia de Direitos Humanos. Certo que esse resultado somente pôde ser
alcançado porque, ao tempo do Protocolo 11, todos os Estados parte na Convenção
também aceitavam a jurisdição da Corte. Isso, no entanto, não desnatura o fato
de que a lógica de uma cláusula facultativa de jurisdição obrigatória foi
superada, ainda que no âmbito regional europeu.23
O órgão de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio não é
composto propriamente de um tribunal internacional. Os operadores do direito
internacional, no entanto, têm tratado constantemente esse sistema como
possuindo fortes elementos judiciais. O impressionante do sistema é que ele foi
visualizado como um pilar fundamental da Organização Mundial do Comércio.
Justamente como uma tentativa de superação das limitações do sistema de solução
de controvérsias do GATT, os Estados estabeleceram a obrigatoriedade de todo o
membro da Organização se submeter à jurisdição do órgão. Aquilo que já foi
chamado de "adensamento de juridicidade" (Lafer_1998,_126) consiste na
obrigatoriedade de recurso a meios de solução de controvérsias previstos no
próprio instrumento que cria a organização. Os atuais 159 membros da
OMC,24portanto, não possuem a opção de consentirem ou não que determinada
disputa seja submetida e decidida pelo órgão de solução de controvérsias.
O caso dos tribunais penais internacionais ad hoc é ainda mais elucidativo para
demonstrar a mudança do paradigma consensual para o paradigma compulsório. A
sua criação pelo Conselho de Segurança da ONU não foi submetida ao
consentimento de diversos Estados que, no entanto, estão obrigados a cooperar
de diferentes modos com os tribunais. Aliás, os próprios Estados que votaram
contra ou se abstiveram na criação dos tribunais ainda assim continuam
submetidos a cooperar com os tribunais. Certo que se pode afirmar que a Carta
da ONU deu suporte às resoluções do Conselho de Segurança que criaram os
tribunais. Mas isso só pode ser entendido como um consentimento muito indireto.
Também se pode alegar que tais tribunais são excepcionais no sistema, pelo seu
próprio caráter ad hoc. De fato, tais tribunais são provisórios, mas poucos
duvidam do profundo impacto que eles têm causado na própria estruturação do
sistema jurídico internacional.25
O Tribunal Penal Internacional também não possui qualquer cláusula facultativa
de jurisdição obrigatória. A aceitação pelo Estado do Estatuto de Roma
significa automaticamente a aceitação e submissão à jurisdição do tribunal.
Ainda que Estados não sejam julgados pelo Tribunal Penal Internacional, há uma
série de ações (e omissões) a que eles estão submetidos por serem partes no
Estatuto de Roma. Ademais, ainda que a possibilidade seja controversa, o
Tribunal pode julgar indivíduos nacionais de Estados não-partes no Estatuto.26
Ou seja, mesmo na ausência ou contrariamente à vontade de um Estado um
indivíduo nacional seu pode ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional. Isso
contraria profundamente a estrutura consensual da jurisdição internacional.
O modelo consensual de jurisdição obrigatória persiste, hoje, em poucos
tribunais, como a mencionada Corte Internacional de Justiça e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.27 O sistema de solução de controvérsias
inaugurado pela Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, em virtude da
liberdade relativamente ampla que dá aos Estados para escolherem os meios que
lhes aprouverem para resolver controvérsias, se encontraria a meio caminho de
um modelo compulsório. A foco da compulsoriedade está na solução da
controvérsia, e não exclusivamente no Tribunal Internacional para o Direito do
Mar. Assim, a Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar estabeleceu, no
que concerne à solução de controvérsias, "um sistema compulsório que foi além
de simplesmente prescrever os métodos de solução de controvérsias como o artigo
33 da Carta das Nações Unidas" (Silva_2012,_109-110).
Levando em conta esse quadro, é extremamente plausível afirmar que está a se
afirmar no direito internacional contemporâneo um paradigma compulsório; ao
mesmo tempo, vai se esgotando o paradigma consensual, prevalecente no período
do entre-guerras. Tal esgotamento acontece até mesmo porque, atualmente,
diversas propostas surgem para eliminar a existência da cláusula facultativa
naqueles mencionados tribunais.28
Essa mudança de paradigma coloca em xeque o pressuposto kelseniano de que a
jurisdição compulsória de um tribunal internacional seria o primeiro passo para
construir a paz mundial. Certo que se pode contra-argumentar ressaltando que a
verdadeira proposta de Kelsen nunca foi levada às últimas consequências. Os
tribunais com jurisdição obrigatória nos dias de hoje não possuem competência
para lidar diretamente com matérias relativas à paz e segurança internacionais,
algo que caberia, em princípio, à Corte Internacional de Justiça. Porém, não é
pequeno o número de tribunais com jurisdição compulsória atualmente e é
inegável que eles tratam de matérias muito relevantes para a comunidade
internacional: direitos humanos, comércio internacional e direito internacional
penal. Mesmo tendo a ideia da jurisdição compulsória nessas áreas, tais
tribunais não têm conseguido evitar controvérsias movidas por tais agendas,
controvérsias essas que certamente podem estar na origem de conflitos armados.
A pluralidade de tribunais funcionando sob o paradigma compulsório é certamente
uma das causas do "problema" da multiplicação dos tribunais internacionais. Em
um ambiente dotado apenas de tribunais de jurisdição consensual, os conflitos
de jurisdição tendem a ser menores. Como, em 1997, já dizia um especialista em
relação à Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar, o que pode
certamente ser aplicado à relação entre os diversos tribunais internacionais
hoje existentes: "fragmentação é parte do preço de se assegurar consensos na
solução compulsória e obrigatória de controvérsias" (Boyle_1997,_39).
A compulsoriedade de tribunais internacionais pode gerar problemas bastante
complexos para o sistema, como a questão da possibilidade de acionamento
simultâneo de dois tribunais por conta da jurisdição estabelecida em tratados
paralelos - em determinadas circunstâncias configurando o chamado forum
shopping - ou os conflitos de competência de diferentes tribunais.29
Todo esse quadro tem gerado também a necessidade de um conhecimento mais
profundo sobre o significado, o papel e as consequências da existência de um
Judiciário internacional - se é que tal figura, de fato, já existe no sistema
jurídico internacional. Sem uma compreensão vigorosa dos tribunais
internacionais,30 em suas diversas dimensões, qualquer associação feita, por
exemplo, entre o estabelecimento da paz mundial e a compulsoriedade de um ou
vários tribunais internacionais poderá soar inocente, idealista ou fortemente
desconectada da realidade internacional.
Conclusões
Qualquer pesquisa historiográfica necessita evitar a tendência que um
conhecimento sistematizado de intervenção na sociedade, como o direito, possui:
o chamado anacronismo. Ver o passado com os olhos do presente tem o condão de
subverter o próprio tempo. Por essa razão, é preciso tomar um cuidado extremo
ao buscar compreender um autor tão rico como Kelsen no contexto atual de
múltiplos tribunais internacionais com jurisdição compulsória.
Peace through Lawnão tinha como prever que o direito internacional seria
informado por diversos tribunais especializados. Ele até propunha que o
tribunal compulsório emergente após a II Grande Guerra tivesse uma jurisdição
não limitada materialmente. Nesse sentido, parece claro que o horizonte
kelseniano se limitava a pensar em um único tribunal internacional para dispor
sobre várias matérias e com jurisdição compulsória sobre os Estados. O
desenvolvimento das relações internacionais seguiu um rumo diferente e o autor
não foi responsável por isso.
Contudo, é possível fazer uma crítica a Kelsen acerca de sua visão do direito
como atrelada necessariamente à compulsoriedade de um tribunal. Essa mesma
agenda foi seguida por décadas por internacionalistas, tendo chegado ao seu
ápice no fim do século 20.31 Tais autores viam na judicialização do sistema uma
saída para o secular problema de efetividade de direito internacional quando
comparado com o direito interno.
A crítica, portanto, se estende a muitos internacionalistas.
Embora a maior parte dos tribunais atuais sejam baseados no chamado paradigma
compulsório, nada leva a crer que eles resolverão definitivamente o problema da
paz e da guerra nas relações internacionais. Não que sua função seja sempre
desprezível nessa resolução; porém vários outros fatores são tão ou mais
significativos. Ademais, a compreensão sobre o fenômeno "tribunal
internacional" ainda é parca no direito internacional.
O direito internacional é tão complexo quanto a sociedade ou a comunidade
internacional. Reconhecer tal complexidade é valorizar, e não menosprezar, a
tradição de internacionalistas. E a tradição que Kant inaugurou (e Kelsen deu
continuidade) de paz pelo direito é mais kantiana ou kelseniana quanto esteja
aberta à reinvenção constante.
